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【期刊名称】 《法制与社会发展》
问答式律注考析
【英文标题】 The Questions and Answers Type of Chinese Traditional Legal Rules
【作者】 张伯元【作者单位】 华东政法学院
【分类】 法理学【期刊年份】 1999年
【期号】 5【页码】 61
【全文】法宝引证码CLI.A.120997    
  日本学者崛毅在他的《秦汉法制史论考》“睡虎地秦墓竹简概要”[1]一节中提到:秦简《法律答问>采用了问答形式,由此引出了法律解释上的微妙部分。这微妙部分是什么?著者特地加了注。在注里说日本法制史学会第32次总会讨论了《法律答问》和《春秋决狱》以及《唐律疏议》问答文的关系。看来日本学者很关注这个问题。
  问答文的关系引如下表:
  A.秦简《法律答问》(何以论)→(何论)
             ↓
  B.《春秋决狱》 (何论)→(当何罪论)
             ↓
  C.《唐律疏议》 (合当何罪)
  由此得出结论:“据此,就提高了历来受到怀疑的《春秋决狱》的史料价值”(按:“决狱”被译作“治狱”)。日本法制史学会第32次总会讨论的详细情况还不倩楚,先据所说的史料价值作一点考析,待见到有关会议材料以后再作补充或修正。
  据列表所示,试译其意如下:
  A.秦简《法律答问》(凭什么处罪)→(处什么罪)
              ↓
  B.《春秋决狱》 (处什么罪)→(应当处什么罪)
             ↓
  C.《唐律疏议》 (应当处什么罪)
  从列表看来,著者从上述三部书的比较中发掘出前后的继承、发展关系。也就是说在活件解释的逻辑上是深化了,在作法律解释的认识和技术上是提高了。
  是这样吗?
  一北京大学互联网法律中心
  历史在发展,人的思维随之发展;作为统治工具的法律及其解释也随之有所发展乃至完善,这完全是合乎情理的事。
  根据文意,我将秦简《法律答问》中的“何以论”和“何论”解释为“凭什么处罪”和“处什么罪”。其实,这样的解释并不反映《法律答问》的原意。《法律答问》第161款(下文中的条款序数据文物出版社1978年版《睡虎地秦墓竹简》第150页至第243页的条款编次)“邦亡来通钱过万,已复,后来盗而得,何以论之?以通钱。”此条中的“何以论之”是按什么论处的意思,《睡虎地秦墓竹简》上意译作“应如何论处”。第153款“同母异父相与奸,何论?弃市。”此条中的“何论”也是应如何论处的意思。“何以论”和“何论”其实是同义的。
  “何以论”中“何以”是介宾结构中宾语前置,“何论”是疑问句中疑问代词前置的情况,都可以作如何论处解释。这么看来,“何以论”利“何论”中间就不能加那个箭头了,因为它们中间没有进层关系。
  这么一解释也就影响到下面的“何论”和“当何罪论”。“何论”当然是如何论处的意思;“当何罪论”呢?上面我将它译作“应当处什么罪”,不又是同一个意思吗?对“当……论”的解释用不着到《春秋决狱》中去找,在《法律答问》中就可以明白见到。《法律答问》有“当论而端(故意)弗论”(第81款)、“当以告不审论”(第84款)、“吏当论不当”(第102款)等,句中“当”字作应当解,“当……论”就是“应当处……罪”的意思;只是它没有用在疑问句中,没有与疑问代词“何”搭配。这一语言现象可供语言学家研究。[2]
  在《春秋决狱》中出现有“当何论”、“当何罪”等说法,它的解释也只能是“应当处什么罪”。照这么说,《春秋决狱》中“何论”和“当何罪论”之间也不能加那个尖头了,因为它们中间也没有进层关系。
  至于《唐律疏议》中的“合当何罪”,其义自见,就更不用说了。
  由此可见,以上所列出的表是一种同义反复,不能说明什么问题。笔者“试译其意”所列的表也只能说是一种曲解,不足信从。
  二
  我想,出现上面同义反复现象的原因可能是译文上出了毛病。著者的原意可能是从“犯什么罪”、“处什么刑”到“为什么处这个刑”这样的思路出发来考察上面这三部书的;或者反过来说是读了这三部书产生了这样的思路。当然这只是按一般思维习惯所作的推测。
  下面我们不妨按此推测来看一看它们在“法律解释上的微妙部分”。这样,我不得不把上面的表作一下修正:
  A.秦简《法律答问》(犯什么罪)→(处什么刑)
                   ↓
  B.《春秋决狱》  (处什么刑)→(为什么处这个刑)
               ↓
  C.《唐律疏议》 (为什么处这个刑)
  因为在原著中著作者强调了《春秋决狱》的史料价值问题,我想列这样一张表的主要意图恐怕也就在于肯定《春秋决狱》的影响,肯定它在法律解释学发展史上所起到的承上启下的重要作用。是这样吗?
  毫无疑问,将这样三部书放在一起讨论是因为它们都采用了问答式,都与律注或说与法律解释有关。但是这只是一种形式,形式是由内容决定的。离开了内容来谈形式,那就有出现背离实在而走向虚妄的可能,对法律解释的历史研究徒劳无益。秦简《法律答问》与《春秋决狱》的写作背景、目的、特点、制作方式乃至它们的法律适用都有很大不同。从法律解释的发展看,它们之间没有承上启下的“微妙”关系可言。
  秦简《法律答问》是我国法律解释学史上的开山之作。泰简《法律答问》的律文可能制订在商鞅时期,而律文的解释则在秦称王之后。[3]以笔者考察,《法律答问》中所依据的律大致就是秦昭王至秦始皇时期所制的律。这个时期大约有七八十年的时间。当时战国纷争,秦王正致力于统一中国的大业,增强军力、巩固新政权毫无疑问是当务之急,因此从《法律答问》中反映出秦律诸法合体、刑民不分的特点。在《法律答问》中有关“捕盗”、“斗殴”、“臧律”等刑事方面的内容不少,但是其中对有关民事方面的法律规范或规章制度也占有相当比重。睡虎地秦墓墓主喜(前262—前217)曾担任安陆御史的职务,适应监察工作的需要,抄录或收藏这样的法律解释材料完全是为了实际的应用。《商君书·定分》中说国家的法令“以室藏之”,一藏于天子殿中,一藏于禁室中,“有敢剐(左四又)定法令,损益一字以上,罪死不赦。”而且,天下吏民欲知法令,皆问郡县法官。法官与吏和民构成互相牵掣的关系。《法律答问》倒好似吏民间法的记录。法官有解释法律的权力,但不能对法律有丝毫改动。法官解释有法律效力,但又不是国家明令颁布的文件。《法律答问》可看作是对秦律所作的司法实践中的解释。在答问中有不少地方采用了判案成例作比照的办法来作答,这正体现了司法实践中法律解释的操作性特点。正因为如此,《法律答问》在明确刑罚适用的时候一般对为什么要加罪处刑不作说明,也无须对立法的依据作出说明,而只要指明怎样的罪名需要加罪、如何加法就行。
  如:《法律答问》第1款“害盗别徼而盗,加罪之。”对“加罪”作了解释,是捕盗者在背地里作盗犯罪,为此处以重刑。根据行盗人数和所盗财物的多少,处以“斩左止”“黥以为城旦”“黥劓以为城旦”等不同的刑罚;为什么要加罪处刑呢?不作说明。这里无须对立法的依据作出说明,而只要指明怎样的罪名需要加罪、如何加法。在这一款中处断明白,分别不同情节作出不同的刑罚处断;这些不同的刑罚与后代的“刑等”相类。“五人盗,赃一钱以上,斩左止,又黥以为城旦;不盈五人,盗过六百六十钱,黥劓以为城旦;不盈六百六十到二百二十钱;黥为城旦;不盈二百二十以下到一钱,迁之。求盗比此。”分成四种情况,其刑处要件是行盗人数和赃物价值;五人是一条界线;六百六十钱、二百二十钱又是一条界线。说的是“害盗别徼而盗”,实际上“求盗比此”一语就点明了对所有捕盗者犯盗窃罪适用。
  又如:第102款有关“诬告”罪的法律解释:“完城旦,以黥城旦诬人,何论?当黥。甲贼伤人,吏论以为斗伤人,吏当论不当?当谇。”前者是对他人的诬害理应受到反坐,后者则是“吏”执法者将杀伤人错判成斗殴伤人罪,重罪轻判,“吏”要不要处罪?应当斥责,用现代的话说就是要进行批评教育。这样就区分了当事人的不同身份,当事人的身份不同法律适用也有所不同。《法律答问》将这样两条放在一起,为的是要司法者分清诬告与错判的不同性质,处断当然也就不同。
  而董仲舒的《春秋决狱》就完全不同了。董仲舒(约前179—前104),河北广川人。少治《春秋》。景帝时为博士。武帝后以贤良对策,得重用,任江都相。后因言灾异下狱,不久赦出。后又为胶西王相。一生“以修学著书为事”,著有《春秋繁露》、《春秋决狱》等。董仲舒所处的时代正是汉初百废待兴之时,其罢斥百家、独尊儒术的主张正合乎时代发展的需要。董仲舒所著《春秋决狱》二百三十二事。《汉书》本传云:“仲舒所著,皆明经术之意,及上疏条教,凡百二十三篇。”[4]“《春秋》之义行,则天下乱臣贼子惧焉。”(《史记·孔子世家》)君权受之于天,主宰着臣民的生杀之权。董仲舒以《春秋》经义作为决狱断案的依据。在他的《春秋繁露·王道通三》中说:“人主立于生杀之位,与天共持变化之势,……天也,人主,一也。《春秋繁露·精华》中又说:“以贱伤贵者,逆节也,故鸣鼓而攻之,朱丝而胁之,为其不义也。此亦《春秋》之不畏强御也。”董仲舒《春秋决狱》,必本其事而原其志,也就是在考察犯罪事实的同时还要推究他的犯罪动机。问题是这种推究是以君权神授为主宰、《春秋》之义为标准的。这样做,背离了法律自身的特点和规律,离法理的逻辑解释远甚矣。与其说董仲舒对汉律在作司法解释,倒不如说他凭借法律解释的工具在作一种宣传。具体的例证见下。
  三
  从形式上看,秦简《法律答问》和董仲舒的《春秋决狱》都采用了问答式,用明白晓畅的一问一答形式,来解释法律问题,通俗易懂,易为一般民众所接受,很好地起到了宣传法律、普及法律知识的作用。但是,两者在内容上有着根本不同的性质。
  (一)前者为实例,后者多含虚拟成分。前者关于“不孝”案的处断仅是秦简《法律答问》中的一例,后者与此同类性质的案例在《春秋决狱》中占有较大比重。
  说前者仅是秦简《法律答问》中的一例,指的是第89款。此款关于“不孝”之子当论罪的条款解释是这样的:“免老告人以为不孝,谒杀,当三环之不?不当环,亟执勿失”这是一则控告不孝的案例,提的是司法程序的问题。答复是不需要经过“三宥”的程序的。结果是“亟执勿失”,不要让他逃走了。在秦墓竹

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【注释】                                                                                                     
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