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【期刊名称】 《当代法学》
现代行政法的行政自制理论
【副标题】 以内部行政法为视角
【英文标题】 The Theory of Administrative Self-Restraint of Modern Administrative Law
【英文副标题】 A Perspective of Internal Administrative law
【作者】 于立深【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 行政管理法【中文关键词】 现代行政法;行政自制;内部行政法
【英文关键词】 modern administrative law; administrative self-restraint; internal administrative law
【文章编码】 1003-4781(2009)06-0003-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 6
【页码】 3
【摘要】

行政自制范畴和理论的提出,是对行政自制现象普遍化、立法和司法的功能性不足、内部行政法重新崛起等客观事实的反思和总结。行政自制理论有其独特的涵义和内容,主张行政主体通过行政组织架构、内部行政法律规则和行政伦理,进行自我约束、自我克制、积极行政,并成为一种独特的控权模式。行政自制理论是行政法的一个新课题,旨在重新思考中国行政法治的发展道路,顺应世界行政法学的发展趋势,为行政主导的行政法治进程提供新的理论资源。

【英文摘要】

The theory of administrative self-restraint thinks administrative subjects may be self-re-striction,self-regulation and positive action by administrative structure,internal administrative rules andmoral standards. Administrative self-restraint is a new tool controlling the administrative power. Thepremises of the theory of administrative self-restraint lies in the universal phenomena of administrativeself-restraint,functional deficit of legislation and judicial power, and the spring of internal administra-tive law. The theory of administrative self-restraint has a new task to rethink China developing road ofthe rule of administrative law,and adapt itself to the trend of the world administrative law,and provide anew theoretic resource for the processes of the rule of administrative law under administrative dominance.

【全文】法宝引证码CLI.A.1142618    
  20世纪80年代末期,我国行政法学界开始了行政法基础理论的探索,并于90年代中后期形成了以“平衡论”与“控权论”为中心的学术争论。进入21世纪,又有行政法学者提出了“统一公法学”和“新行政法”等学术主张。这些关于行政法基础理论的探讨,大都是围绕着行政权力与公民权利的相互关系进行的,并且在资料使用、观念和制度设计上倾向于以域外的行政法学和法治发展模式为参照系和价值取向,更强调行政诉讼为代表的司法审查模式、法律保留原则为基础的授权立法模式在法治政府和法治社会中的重要地位。
  随着法治国家、法治政府和服务型政府所带来的政府价值取向的转变,提高政府自身能力建设成为中国行政法治建设的一个中心点,来自行政系统、各级和各类行政机关的内部自制行为和现象越来越普遍化,具有中国特色和由中国政府主导的行政法治变迁路径越发值得关注,它们为中国现代行政法律制度的生成提供了契机。与之对应,以授权立法和司法审查为取向的外部行政法的功能仍然未能充分展开,促使我们不得不思考新的行政法理论研究方向。
  本文所提出的现代行政法的“行政自制”理论,试图从一个新的视角反思行政法的基础理论和制度问题,主张重新审视特殊国情之下的外部行政法的理论和功能,通过“行政自制”范畴和理论来丰富行政法学的理论研究,从内部行政法视角为法治政府和服务型政府的建立寻找新的理论和制度支点,期望行政法学界对“行政自制”这一重要的行政权控制模式进行更系统的研究。[1]
  一、行政自制范畴和理论提出的背景
  “行政自制”范畴和理论的提出,有一定的实践基础和历史背景。一方面是因为有大量的行政自制现象和被组织化的行政自制制度存在着,主动进行自我约束的行政权起到了人权和秩序保障的功效。另一方面,外部行政法的控权理论和制度存在着功能性不足,而来自行政系统内部的行政法治变迁路径不断呼唤着新的行政法理论和制度研究。
  (一)行政自制现象的普遍化
  既往的行政法学说一直以控制行政权力滥用为己任,自觉或不自觉地从对立视角看待行政权力的本质与特征,权力“恶性”的定位几乎被简化为行政权力“恶性”的定位。如果不能以中立、客观的视角看待行政权力,就只能看到行政权力“恶”的一面,忽视行政权力自制的真实面相。例如,在20世纪末期,人们还认为我国行政立法很少从程序上考虑过民主正统性问题,“中国的行政法规草案出台以后仍然在‘炉灶内’加工,然后强制性地塞给‘顾客’,整个过程中,‘顾客’—直接受法规影响的人、一般公众—并不参与,最后被动接受。”{1} (P101)但是现在,我国行政立法已经极大地扩展了利害关系人和公众的参与机会。至少从经验观察角度看,20世纪80年代以来,我国行政机关的自我克制、自我约束的自制现象已经趋于普遍化、恒定化。不断改善的宪政和法治环境,促使行政系统和行政机关能够以人为根本目的、以人为真正的主体,“在这种场合,即使官吏不难找到个别机会做一些不负责任、不讲效率、甚至假公济私的勾当,但当作一个社会体制的官僚政治,却是要随着专制主义政治的没落而丧失其存在的。”{2}(P7)具体而言,行政自制的普遍化现象表现在以下方面。
  1.行政政策和内部行政法律规范对行政权力的指导和制约
  在行政管理体制上,我国宪法设置的民主集中制原则包括中央人民政府对各级人民政府的领导、各级人民政府对自己工作部门的领导,以及从中央到地方各级行政机关之间的垂直领导或业务指导。上级机关的行政政策特别是纲领性政策,在我国行政自制的有效途径中发挥着极为特殊的功能,国务院于1999年发布的《关于全面推进依法行政的决定》、2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》具有里程碑意义,为行政自制奠定了政策和方针基础。
  行政法律规范包括行政法规、行政规章、行政规定和行政解释四种形式,它们具有秩序、分配、制裁、激励四项功能,这些功能都是调整行政权力与公民权利关系的。然而,还有一部分行政法律规范是调整行政权力自身秩序的,为保持行政系统自身体制和机制健康发展,行政机关也不断规范着自身。如《法规规章备案条例》、《110接处警工作规则》、《关于控制对企业进行经济检查的规定》、《杭州市建委行政处罚裁量规则》等。在我国尚无统一行政程序法典的情况下,某些国务院部门和地方人民政府及其工作部门还制订了特别行政程序规定,如2008年发布的《湖南省行政程序规定》,为行政机关自身设定了约束机制,它对其他各级人民政府的示范效应正在发生影响。
  2.行政系统组织结构对行政权的控制作用
  行政系统的内部控权主要是体制性的制度构建,包括机构设定和职权配置、组织法制定、监督制度的确立。在人民代表大会批准的机构改革方案基础上,各级人民政府通过自己的“三定方案”(职能配置、内设机构和人员编制)细划了各个工作部门、有行政管理权的事业单位的职能、权限和人员配置,从功能上尽可能地减少部门之间的争权或者推诿现象。在《行政处罚法》和《行政许可法》颁布之前,国务院进行的行政管理体制改革已经尝试建立集中行使行政处罚权、集中行使审批权、综合行政执法权、行政收费权和行政责任制度的改革。行政决策、执行和监督的三权分离制度,也是一种重要的内部行政控制制度。行政实践中有两种行政分权制度:一种是行政组织系统层面上的分权,包括各级人民政府工作部门之间的横向分权(如监管范围的划分和监督)、行政首长负责制的层级监督、行政组织系统内部的审计监督和行政监察。另一种是行政主体内部的三权分离,即“小三权”分离,是决策权、执行权和监督权的内部分工和制约。“小三权”分离的特殊性在于它使行政权力内部形成了自我监督、自我约束和自我控制的机制。最早的“小三权”分离模式制度改革发轫于深圳市人民政府的行政改革,2003年国务院《政府工作报告》也指出建设廉洁、勤政、务实、高效政府“要协调好决策、执行和监督的职能”。目前,行政决策、执法和监督机制开始成为行政系统和行政机关进行自我约束的重要制度,“小三权”分离模式开始成为政府自身能力建设和行政体制创新的一种制度选择,这一点可以从2009年深圳市人民政府重启“行政权三分改革”中得到证明。
  3.既重视对行政结果的监督又重视行政过程的监督
  在结果监督方面主要有三种制度:一是建立行政执法责任制度,主要依据是国务院2005年印发的《关于推行行政执法责任制的若干意见》,明确了行政执法主体、职权、程序和责任。二是建立了行政行为质量的评估机制,主要是绩效评估机制。自20世纪80年代以来,我国有近三分之一的地方政府已经开始政府绩效评估的实践。{3}三是法规清理制度。1983年以来,国务院和地方各级人民政府对行政法规、行政规章、行政解释和行政规定多次进行集中全面清理或者专门清理,使法律清理制度成为我国独特的行政机关自我监督模式。2007年,国务院进行了建国以来最全面最彻底的一次全国规章大清理,截至2008年6月底,共有2320部规章被废止和宣布失效,已经修改或拟修改的规章达到2542部,饱受争议的《投机倒把行政处罚暂行条例》及其施行细则也被废除。
  在过程监督方面,创设的制度主要有三种:一是改变单纯的权力层级命令关系,引入行政权力横向运用机制,主要是联合权力的行使和横向权力的空间勘定,典型制度包括联合行政立法、部际联席会议制度(或协调小组工作制度)、某些具体行政行为生效的联署批准制度、重大问题的集体决策、公务员的独立执法权力制度等。二是建立行政权力行使过程中的裁量基准制度。采用基准细化的方式详细界定自由裁量权的行使细节,有效防止恣意行政,使行政形成自我拘束。三是将成本收益分析方法引入到行政决策和行政立法之中,借助经济分析方法来评估行政立法、决策的合理性。例如《行政许可法》要求对行政许可事项进行成本效益评估,2009年颁布的《广东省政府规章立法后评估规定》则是我国首个明确立法评估制度的行政立法。
  4.通过行政决策民主化机制吸收公众和专家对行政决策过程的参与
  笔者详细分析了1954年至2009年间的国务院《政府工作报告》以及1988年4月18日首次发布并不断修订的《国务院工作规则》,可以看出我国行政决策民主机制的形成过程大体划分为五个历史阶段。第一个阶段从1954年到1978年,这期间的国务院《政府工作报告》都没有直接提到行政决策民主问题,但是都强调群众路线和社会主义民主集中制,行政决策民主的机制以不同的形式在实际生活中表现出来。第二个阶段从1979年到1987年,这期间的国务院的《政府工作报告》在强调恢复社会主义民主建设和集中精力进行社会主义法制建设的同时,首次出现了“决策”、“科学的计划决策”、“科学决策”、“对话”、“沟通”的思想。第三个阶段从1988到1998年,国务院《政府工作报告》中首次出现“决策的科学化、民主化”概念,并且行政决策民主化开始朝着制度化、程序化方向发展。第四个阶段从1999到2003年,在依法治国和法治国家战略之下,科学的、民主的决策机制建设成为政府能力建设的重要组成部分,这一时期的行政决策民主机制尤其凸现了社会公众对决策的影响力。第五个阶段从2004年到2009年,在法治政府战略目标下,行政决策民主化得到了进一步深化,科学民主决策被视为各级人民政府及其工作部门的基本工作制度之一,将长期坚持下去。
  行政决策民主机制的形成和发展,表明行政系统和行政机构不再固步自封、排斥其他国家机关和普通公众的参与。一方面,各级人民政府及其工作部门加快了行政决策民主化的进程,例如2009年1月23日发布的《杭州市人民政府开放式决策程序规定》,增进了政府决策基础的广泛性、民意表达的直接性、决策民主的有序性。另一方面,政府在做出行政决策和行为时不断自觉地吸收民意,例如自2008年起“网民”们地毯式地搜索和曝光各级人民政府的副市长、副秘书长、首长助理的任职人数,最终促使有权行政机关吸收了公众意见,2009年中央机构编制委员会办公室发出的《关于规范地方政府助理和副秘书长配备问题的通知》,对省长(主席、市长)助理、政府副秘书长的职数,做了新的限定和规定。
  5.行政义务和责任伦理的培养
  人是组织的核心要素,公务员是行政组织的法人权力的真正运用者,因此对公务员的伦理塑造成为古今中外一直委以重任的行政自制措施。我国古人深受儒家哲学的影响,“许多人相信德化的结果,可使蝗虫避境,猛虎渡河,何况于人?断没有不能感化的道理。”{4} (P321)古代官员从修身入手,通过内心自律来培养仁政思想和清廉行为,这对推进封建文明无疑是功不可没的。现代社会由人民主权置换皇帝主权[2]之后,为人民服务应该是公务员的唯一选择,在行使行政权力时,其个人利益也必须让位于国家利益、公共利益和其他公民和组织的合法权益。但是,公务员也时常越权和怠惰,增进其义务和责任伦理也是促其行政自制的一种有效途径。我国行政机关对此采取的具体措施有:培养公务员树立正确的政府权力和义务观念,树立法治和正当程序的思想;培养公务员对人性尊严和平等对待的现代公民思想;培养公务员具有理性的富有逻辑推理的独立判断和责任意识,使行政主体在做出行政决定时能尽到审慎判断的义务;增加专业化和技术性知识,尤其是在风险社会,公务员的专业知识对做出正确行政判断和决策尤为重要。
  (二)审慎对待立法和司法的功能
  在传统的习惯性思维中,立法机关和司法机关的能量和能力不但被予以肯定而且被寄予厚望,与此相反,“行政机关最容易侵犯人权和滥用权力”成为一种既定的预设观念。但是,如果以保障人权和促进社会发展这两个范畴进行观察和评价的话,就会发现立法机关和司法机关存在功能性不足,尤其是在中国国情下,对立法机关和司法机关的“迷思”现象更值得反思。
  就人民代表大会及其常务委员会的立法而言,我国现行有效的法律即在法律体系中起支架作用的重要法律,截止于2009年3月9日只有231件,我国的法律体系仍然是以行政法规和地方性法规为重要组成部分。在立法机关监督方面,2008年全国人大常委会加强了对行政法规、地方性法规、司法解释等规范性文件备案审查工作,共接收报送备案规范性文件475件,受理公民、组织提出审查建议86件。[3]上述立法和监督工作的努力,显然是对《立法法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》有关规定的落实,但是对规范性文件备案审查的处理结果从未被公布,我们无法全盘估量规范性文件备案审查制度的实际功能。

开弓没有回头箭


  就人民法院运用司法审查制度控制行政权力的功能而言,亦曾被寄予厚望。有学者认为“在以司法审查作为行政法核心机制的国家的人看来,没有司法审查自然就谈不上行政法。”“只有在司法审查制度行之有效的地方我们才能说它是一个法治国家。”{5} 1989年颁布《行政诉讼法》被认为是第一次以可操作性的法律宣布“内无分权制衡机制、外无人民对政府控制”的局面从此成为历史。{6}但是,当笔者对1989-2009年这20年间的司法审查制度和法院的功能进行实证分析之后,还是无法对司法审查制度抱以乐观的情绪。据悉,1989年至2008年,全国各级人民法院共受理各类一审行政案件1,405,085件,审结1,401,532件,结案率为99.7%。{7}其中,在2007年全国法院所受理的一审行政案件首次突破了10万件。这些数字到底意味着什么?不妨根据我国行政诉讼法院管辖制度简单分析一下。从行政区划上看,截至于2007年12月31日,我国大陆地区共有省、自治区、直辖市32个、17个地区、30个自治州、3个盟、地级市283个、县级市368个、1635个县、 856个市辖区,合计3224个县级以上行政区划。{8}大体算来,2007年我国共有3225个法院(此项统计中加上了最高人民法院,但排除了新疆生产建设兵团的法院管辖权)有一审行政案件受理权,2007年我国每个法院年均受理一审行政案件大约31件,即31件/年。如果用最简单的数学方法计算,则20年来我国每个法院年均受理一审行政案件大约21. 78件,即21.78件/年。由此粗略推算,每个法院年均受理一审行政案件不过20-30件,在没有考虑案件分布的地区和时间、行政纠纷类型、诉讼类型、原告撤诉和胜诉率等情况下,这些推算数据是无法证明我国行政诉讼制度的运行是令人比较满意的。
  20年来,我国行政诉讼制度一直纠结在受案范围和原告资格这个基础性问题上。在《行政诉讼法》所代表的司法审查制度运行出现了功能性障碍时,人们对这部难得的良法的情绪是复杂的。20年前,呼唤行政诉讼制度时,许多人是以“对峙性政治文化”为切入点的,希望通过司法权与行政权、司法权与立法权的对峙来完成特殊的革命{5},因此改变“司法依附性”的司法改革才被认为是推进行政诉讼实施的重要步骤。但是,在目前,我国法院的司法哲学倾向于否定“对峙”,将和解与调解制度融入了行政诉讼制度,也就是说最高人民法院的司法哲学转向“调解”,[4]那么以“对峙”为特点的行政诉讼进路和司法控制行政权的思路就更加值得反思了。
  (三)内部行政法的重新崛起
  现代社会已经是一个“行政国家”,行政权与普通人的日常生活息息相关,行政权的公共性和服务性也日益显现出来。但是,行政权力只要有功能,就可能存在权力的滥用和不当行使问题。传统行政法把行政权力“视为一头必须关在笼子里的狮子”{9} (P74),侧重通过外部行政法来控制行政权力的负面效应。所谓外部行政法,是指着眼于立法机关的授权立法和法院的司法审查为核心的控制行政权的模式。我国最近30年的法治进程证明,陆续建立、完善起来的人民代表大会制度、立法保留和授权立法制度、行政行为合法性司法审查制度,从根源上钳制了“行政即法”观念的滋生与蔓延。这些外部行政法,表现为行政主体和行为主体法律制度、行政行为法律制度、行政监督和救济法律制度,它们都有双重的功能,既保护了公民、法人或者其他组织的合法权益,也对行政主体形成约束功效。
  外部行政法对行政权力的控制具有至关重要的意义,但是这种“意义”是被动性质的,经常无法到达行政机关的内部、行政职权的细节、行政行为的末端、行政执法者的内心,如果外部行政法对行政权力施加的外部压力不能通过内部行政法转化为行政主体主动的自我克制和约束行为,控制行政权力的效果仍然不可能良好。因此,我们还必须从理论和制度上系统地把握宪政之下的内部行政法的制约机理和机制,从宪法确立的行政机关的执行角色出发,从外部行政法确立的法律规则与原则出发,建立和健全一整套的、有效的内部行政法制度,以期达到更加自主的、充满实效的行政自制。
  “内部行政法”的沉浮,是世界行政法学史上奇怪的一页。以中国论,20世纪30年代以前的行政法论著中行政组织和行政规则的内容占有重要地位,像织田万1903年所著《清国行政法》实为“清国行政组织法”。无独有偶,哈佛大学法学院教授布鲁斯.维曼(Bruce Wyman,1876-1926)于1903年出版的行政法专著,系统地区分了内部行政法和外部行政法,为美国行政行为的行政控制奠定了理论和制度基础。[5]他认为,讨论行政法,首先要区分开外部法和内部法。外部行政法(external administrative law)处理行政机关与公民的关系或者官员与公民的关系,表现为“政府对公民的要求”或者“公民对政府的要求”;内部行政法(internal administra-tive law)关涉官员的相互关系或者行政机关之间的关系,它们共同作用于行政运作之中,“因为没有内部指示,行政机关无法运转外部事务。行政法是由外部法与内部法共同构成的。”外部法作用于内部法,内部法作用于外部法,某种程度上,它们彼此的交互作用可以减轻或者增加法律之间的冲突。例如,上级官员命令下级官员作某种行为,这是必须服从的内部法,可是如果外部法指示官员不能做那种行为,现在这个下级官员就面临着困境—既要服从内部法又要服从外部法,既要受命行为又被要求不作为。{10} (P4-9)布鲁斯.维曼作了一个深刻的比喻,指出从行政实践上看,外部行政法和内部行政法的差别,“它们就是两个同心圆。外圆是外部行政法,就是外部的边界;国家法是刚性的,不能逾越。内圆是内部行政法,是一个内部边界。行政法是可以分解的,实施它的行政官员可以做出裁量判断。”{10} (P18)“在内圆中,内部行政法处理行政适当与不适当问题;在外圆中,外部行政法关注的是合法行政与非法行政的问题。显而易见的是,行政争议首先应该诉诸行政机关,其次才诉诸司法机关。”{10} (P22)布鲁斯.维曼实质上凸现了外部行政法所设定的行政管理目标必须通过内部行政法的各种方式和各个环节加以转化,才能最终和最好地实现。也正因为如此,布鲁斯.维曼同时强调:“行政部门之间的外部划分是一个宪法问题,行政机关的内部划分是一个行政法问题。”{10} (P185)而在内部行政法中,官员在组织中的位置及其行为作用是核心问题。
  王名扬先生认为美国早期的广义行政法概念包括内部行政法,与英国的行政法概念相同,主要是关于行政组织的法律。法国也将行政组织、文官制度、公产管理等内部行政法视为普通行政法的内容之一。“内部行政法和外部行政法又有不可分离的联系”,“内部行政法和外部行政法同样重要。制止行政机关滥用权力,不能单靠法院和国会等外部控制手段。行政机关内部的控制有时更有效率。行政权力的行使和控制,和行政组织密切联系。”[6]直到20世纪80年代,美国再次出现一位重视内部行政法的专家马萧(Mashaw ),他将内部行政法扩展到福利行政领域。[7]他在1983年出版的专著中力图“寻找一种内部行政法”,他认为“官僚机构”与“正义”并非对立,官僚组织的积极行政能“组成一道正义的风景”{11}(P13);行政法在司法审查之外,最迫切的任务是发展行政机关科层监督的内部行政法。马萧以美国联邦和州的社会保障局的实证材料分析为基础,得出社会保障局在残疾人计划上可以具有官僚正义(Bureaucratic Justice),官僚正义为行政法律制度的设计和管理提供了更普遍的标准。马萧把自己的观察推广到其他行政机关和其他类型的行政制度之后,确信行政正义存在于内部行政法之中。{12}马萧指出,以法院中心主义为取向的外部行政法趋于破产了,“已变得与我们的集体理想实现越来越远了”,“如果一套被称为行政法的外在控制再也不能安慰我们,那么也许在保持一个规范视角的同时,调头注视官僚机构的内部,我们能更清楚地意识到需要做些什么。难道不可能有一种指导行政官员行为的内在行政法吗?这样的法律不仅可能具有一般化、规则和促进的能力,甚至让人产生一种满足、认可和公正的感觉又有别于外部法律机构的能力吗?”{11} (P1117)
  我国台湾地区学者也比较重视内部行政法研究,认为“内部行政法”规定行政系统或者行政机关的内部事项,使内部行政逐渐趋于法制化,对行政机关和公务员形成了“行政自我拘束”。[8]我国大陆地区的行政法学在研究行政权力的外部控制时,内部行政法的功能未被分化出来并加以独立研究,而是包裹在外部行政法之中,造成“内外不分”之弊。每个时代都有自己行政法学说的关注视角,在行政法学研究的早期,因为重视美国行政法学者古德诺的“政治一行政”两分法的影响,内部行政法的行政组织和行政权能的内容被予以重视。今天,行政权能的作用已经扩张到福利领域,内部行政也愈加法制化和规范化,内部行政法对实现行政正义和效能的重要性日益凸现,转而关注内部行政法,可以为行政自制提供新的理论基础。古人说“徒善不足以为政,徒法不能以自行”,这里的“法”首先是指外部法,外部法必须借助人治,而人治的弱点又必须受到约束,内部法的作用就不容忽视。在行政法领域,行政法治要运行良好必须借助内部行政法,内部行政法通过改革内部组织结构和程序机制,能使法治要素深入到行政行为的末稍和脊髓,尤其在中国国情之下,移植于域外的外部行政法控制权力模式本身就存在诸多缺陷,内部行政法更能增进控制权力的实效。
  二、行政自制理论的基本内容
  (一)行政自制范畴的涵义
  所谓“行政自制”,是指行政系统或者行政主体自发地约束其所实施的行政行为,使其行政权在合法合理的范围内运行的一种自主行为。概言之,行政自制就是行政系统或者行政主体对自身违法或不当行为的自我控制,包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列内设机制。“行政自制”渗透着这样一种理念:行政主体通过自身的行政组织架构、内部行政法律规则和行政伦理,可以自发地推进行政政策、提升行政效率或约束其所实施的行政行为,使其行政权在合法合理的范围内运行;行政主体对自身违法或不当行为可以自我发现、自我遏止、自我纠错,对行政政策可以自我推进、对行政正义予以自主实现。行政自制理论主张

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【注释】                                                                                                     
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