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【期刊名称】 《当代法学》
期望损害赔偿的实现:替代交易的研究
【英文标题】 The Realization of Expectation Damages:A Study of Substitute Transaction
【作者】 孙良国【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 侵权法【中文关键词】 替代交易;补进;期望损害赔偿;合理性
【英文关键词】 substitute transaction; cover; expectation damages; reasonableness
【文章编码】 1003-4781(2009)06-0086-9【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 6
【页码】 86
【摘要】

在损害赔偿法中,替代交易是一种有效的计算期望损害赔偿的方法,其已经得到各国国内立法以及国际条约或示范法文本的支持。替代交易相对于传统的期望赔偿或实际履行有独特的理论优势和操作性便利,如接近合同履行后的地位、增加确定性、阻止或最小化间接损失的社会成本、有效分配市场风险等等。替代交易的构成体现为实体要素和程序要素,其中实体要素中合理性最为重要,实践中有必要将替代交易分为搜寻和实际选择两个阶段,而且替代交易无需经由法院或非诉讼程序。替代交易是一种任意性救济方式,只适用于不履行的情况,同时在其适用上不限于商事交易和货物交易等。我国未来的合同法修改应当将替代交易予以制度化,以使期望损害赔偿更具现实力,实现合同救济的目的。

【英文摘要】

Substitute transaction is a kind of measure of expectation in the damages law,which isregulated or accepted by statute or case law in domestic law or international treaty or international modellaw. Compared with the traditional expectation damages or specific performance, substitute transactionhas some prominent advantages,such as realizing the goal of contractual remedies or preventing or mini-mizing the social cost of consequential loss. Substitute transaction consists of substantial and proceduralelements,especially what is reasonable in judging the substitute transaction. Substitute transaction is adefault remedy method only in the case of terminating the contract,the application of which is not limitedgood transaction and businessman. Substitute transaction should be stipulated in the future amendment ofContract Law of PRC.

【全文】法宝引证码CLI.A.1142615    

如何实现期望损害赔偿( expectation damages)是损害赔偿法的核心问题之一。传统的市场价格赔偿规则(market-price damages rule)和实际履行虽然有其优点但也有其劣势,在商业实践和一些制定法、案例法中,替代交易是一种独立的期望损害赔偿的计算方式,也是一种违约救济方式。在我国目前的合同法研究中,对替代交易还缺乏较为系统的分析。

一、起点:期望损害赔偿

无论是普通法系、大陆法系还是不属于任何法系的国际或区域合同示范法均认为,违约损害赔偿的目的是填补损害,其基本计算方式为期望损害赔偿。

美国《合同法重述》(第二次)报告人方斯沃斯(Farnsworth)教授认为,“法院如何鼓励受允诺人信赖允诺呢?合同法通常会通过保护期望利益而为之。期望利益就是将受害方置于如合同履行之后的地位上。期望利益也称为协商的利益(the benefit of the bargain)。” {1}(P730)美国《合同法重述》(第二次)第344条第1项明确规定,期望利益是合同法所保护的核心利益之一。英国合同法不是成文法也没有类似美国《合同法重述》(第二次)等示范法,因此它并没有明确的法律条文,但判例和学理同样均认可期望损害赔偿。在Robinson v. Harman[1]一案中,James Parke法官认为:“普通法的规则是,在当事人由于违约受到损失时,就金钱所能及的,他有权就损害赔偿请求被置于合同已经履行时的地位。”学者公认:“违约的赔偿性损害赔偿的目标是要将原告置于如合同履行时将处于的地位……这些赔偿性目标具有根本的重要性。它们决定了(损害)评估的整个过程。”{2} (P33)

德国法学家梅迪库斯认为,被害人应当赔偿因使负有赔偿义务的事件而发生的一切损害。{3} (P430)德国《民法典》第249条第1款规定,损害赔偿义务人必须回复假设没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态。《法国民法典》第1149条也规定了类似的条文。

上述国家的做法也得到了区域或国际合同示范法或国际条约的认可。《欧洲合同法原则》(下称“PECL”)第9: 501条明确规定:“(1)受害方有权获得他方当事人不履行所造成的损害赔偿,第8: 108条规定的免责除外。(2)可赔偿的损失包括:(a)非经济损失;以及(b)可合理可能发生的未来损失。”第9: 502条规定:“损害赔偿的一般计算是将受害方至于尽可能接近于如同合同履行之后的地位。这些损害赔偿包括受害方已经遭受的损失和被剥夺的利益。”《国际商事合同通则》(下称“PICC”)第7. 4. 2条(完全赔偿)规定:“(1)受害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害包括该方当事人遭受的任何损失,也包括其被剥夺的任何收益,但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。(2)此损害可以是非金钱性质的,例如包括肉体或精神上的痛苦。”《联合国国际货物销售合同公约》第74条规定:“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额,应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时,依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”

可见,期望损害赔偿是各国法或合同示范法损害赔偿法共同的任务和目标。需要注意的是,我们有必要分析期望损害赔偿与完全赔偿之间的关系。有时,期望损害赔偿等同于完全赔偿,但是无论是期望损害赔偿还是完全赔偿,都是要将合同置于如合同履行时的地位。即然合同实际上并没有履行,那么在客观上很难完全设想履行时的位置,因此期望损害赔偿或者全部损害赔偿不可避免地具有拟制性。正是在这一点上,PECL第9: 502条所使用的词语“尽可能置于如合同履行时的地位”更能准确地反应了这种拟制性。因此事实或描述意义上的全部赔偿很难或者不能实现。期望损害赔偿自身也并非不受限制,在各国法的框架下,很多损害是不能得到支持的,最经常的就是精神伤害或非经济损害不能获得赔偿(PICC例外),其他一些损失也不能获得赔偿。因此期望损害赔偿只能拟制性或带有较强拟制性的一种赔偿计算方式,因为不可完全复原,那么其自身也就不能完全等同于全部赔偿,或者即使等同,也是法律意义下的等同。

期望损害赔偿为什么获得了普遍的认可,其正当性何在?其是当事人基于合同选择下的利益获得或付出,是当事人自愿选择的产品。当事人经过合意而缔约时,就将自己未来的一些行动权转移给相对方并使相对方获得了基于法律认可的合意的内容,即要求履行的权利。正是在这个意义上,合同既是当事人自治积极缔约的体现,也是当事人积极对未来行动自由的一种限制,只是该限制基于双方的自治和同意而得以正当化。因此如果一方当事人违约,必将破坏他方当事人基于合意的期望和合同履行权。违约方的不履行直接伤害的是他方当事人的期望,而该期望是当事人双方选择的结果,受害方应当基于该期望而获得赔偿。那么,期望损害赔偿最符合伤害原则(harm principle). {4} (P9)因此,期望损害赔偿获得正当性的基础是自治和同意,而同意的内容是允诺人已经将履行权利移转给受允诺人,绝不单纯是一方当事人的允诺或他方当事人的信赖。

二、替代交易:期望损害赔偿的实现方式

期望损害赔偿的定义与计算出现很多困难。根据定义,期望损害赔偿的计算标准是合同履行时的地位,而且该地位在法律上能够以金钱为媒介予以准确量化。期望利益主要包括履行利益、利润损失、附带损失。我国合同法如何计算损害赔偿呢?“合同价格有时可作为计算损害的价格,从而将价格波动带来的利益归受害方承担,有时其可充当计算损害额的基数;而且原则上应当以受害方知道违约时间的价格来计算。”{5} (P515-518)判断上述观点的标准在于期望损害赔偿的目的,即实现履行时的状态。履行就成为重要的标准,那么违约方知道违约的时间对决定履行时的地位具有决定性意义吗?答案是未必,因为当事人所欲的是履行而非损害赔偿。

应当说,法律上并不存在绝对能够完全真实还原履行时状态的方法,因此,进行替代性交易就成为必然的选择,因为替代交易的实质在于相当于履行或准履行,正是在这个意义上说,替代交易也可称为“虚拟实际履行”( virtual specific performance)。我国有些学者已经提出了替代交易的设想,但并没有进行系统地论述。王利明教授在这个问题上态度明朗,“在我国,除了某些法律规定需要紧急处理的特殊情况(如易于腐烂变质的货物)以外,一般不允许采取替代购买和转售的方式,所以一般不会出现以转售价格或补进价格替代市场价格的情况。”{5} (P515)“是否允许买受人采取替代性购买或由出卖人实行替代性销售的办法,并根据替代性购买和销售的价格来确定损失替代性购买或销售的办法在许多情况下确实对违约方是有利的。因为在违约发生后,对非违约的卖方而言,大多并不愿意保留货物而希望将货物转手;对非违约的买方而言,通常希望迅速得到货物,只有在允许替代购买或销售时,这些费用才可计人赔偿额。……我认为这种经验是值得借鉴的。”{5} (P522-523)崔建远教授主编的《合同法》则明确承认了替代交易的救济方式(尽管书中明确采取“替代交易”的术语)。{6} (P331)

替代交易有哪些独特的优势哪?笔者认为,上述问题的答案应当与期望损害赔偿的目标、与传统救济方式的比较优势以及制度的效率等问题结合起来进行分析。

第一,替代交易能够实现更为准确接近真实的“履行时地位”。如前所述,履行后状态具有拟制性,但期望损害赔偿的目标应当是尽可能接近这个地位。如果在客观上存在合同标的物或其可替代物交易市场,替代交易显然是获得履行时地位最佳或更佳选择。通过“补进行为”(cov-er),买方可能发现替代履行,该履行等同于如果卖方实际被命令进行实际履行后买方才能实现的状态。{7} (P1042)非常清楚的是,这个状态最能够实现期望损害赔偿的目标。因此,在过去期望损害赔偿的研究中,损害赔偿的计算标准是合同价格与违约时的价格差。如果违约发生在履行期到来之前,那么违约时的价格与合同价格差是“履行时”状态的真实或接近履行时的反应吗?答案是否定的。而替代交易则通常不会受到此种责难。

替代交易能够避免当事人可能产生胶着状态以及实际履行的其他难题。实际履行是一种强制性程序,如果在商品具有同质性或可替代性而且形成相关市场时,法院要求实际履行无异于使受害方获得了一种强制力,而该强制力是可以避免的,在有危害更小救济方式时,合同法自应慎重赋予强制力。同时,实际履行不可避免地产生机会主义难题以及执行中的监督难题,这都使实际履行成为法律上可行但实际上意义大打折扣甚或是不可欲的,此时替代交易完全可以或者很大程度上避免双方当事人所可能形成的胶着状态或者克服实际履行可能附带产生的其他诸多难题。

第二,替代交易比市场价格损害规则更有优势。传统的测度损害赔偿的方式为市场价格损害赔偿。该赔偿法规则确实有自身的明显缺陷,“第二条的起草人认为,损害赔偿的市场计算方法在适用中经常是任意性的,有时过度赔偿了那些以低于相关市场价格购买替代货物的买方,有时对那些以高于相关市场价格购买替代货物的买方赔偿不足,起草人就在统一商法典第2-712条创设了一种新的‘补进’的损害赔偿的计算方式。”{8} (P938-939 )

此外,替代交易更能易于证明和更具确定性。“在异质商品时,补进损害赔偿(cover dama-ges)比市场价格损害赔偿更易于证明。为证明市场价格损害赔偿,买方需要确定可比交易并且进行推测—一种卖方不可避免要有争议的程序。相比而言,如果买方补进,他通常只是需要证明补进价格。”{7}同时,为防止受害方滥用权利,法律对替代交易进行了限制。

开弓没有回头箭

第三,替代交易能够阻止或最小化间接损失的社会成本。例如,如果卖方违反供应生产材料或要素的合同,及时的补进会阻止或最小化买方因违约而导致的利润损失。相应地,及时的补进也会阻止或最小化确定性规则(certainty rule)以及Hadley v. Baxendal规则运行的私人成本。{7}概言之,替代交易尽管是期望损害赔偿的计算方式,但实质上相当于实际履行或者迟延的实际履行,那么由于受害方不履行而导致的其他附带损失或间接损失可能得到避免或者很大程度上能够避免。不仅仅如此,由于替代交易无需经由实际履行的法院程序,其可以更及时地进行交易,这可以节省时间,降低自己的损失以及违约方的负担。

第四,替代交易有效转化市场风险的负担。卖方违约不应当将市场风险转嫁给买方,因此如果违约后市场价格继续上升,单纯的违约时的市场价格与合同的价格差无法有效实现当事人的期望以及“履行后的地位”,因此传统的市场价格赔偿方式可能将市场内在的风险武断转嫁给买方,这对买方不利。传统的赔偿计算方法无异于实质上鼓励违约。如果违约后价格下降,可能出现两种情况:其一,受害方可能不进行替代购买而只主张市场损害赔偿;其二,受害方可能进行替代购买,因为其可能要履行其与第三人订立的合同,如果其不履行与第三人的合同将导致更大的损失。这两种情况都是法律所允许的,在第二种情况下,受害方只能主张替代交易的赔偿。

第五,替代交易更能有效鼓励守约。在损害赔偿中,替代交易的价格与合同价格的差额能够使违约人无利可图,那么这可以鼓励严守合同。尽管严守合同受到霍姆斯(Holmes)以及效率违约理论家的拒斥,但它作为一项合同法的原则还是得到认可。对严守合同的批评自身并没有也不能够正当化违约权或者效率违约权的存在。{9} (P102-110)

第六,替代交易已经成为普遍的救济方式。PICC第7. 4. 5条、PECL第9: 506、 UCC第2-712条等都明确规定,替代交易作为一种普遍的救济方式。“以第9: 506所规定的替代交易为基础的损害赔偿的评定金额(assessment)在所有的法律制度中都是可能的……”。{10} (P449)在欧洲,法国、德国、比利时、卢森堡、荷兰、奥地利、丹麦、希腊、西班牙等过通过立法或者案例法确立了替代交易作为一种救济方式;英国并没有将替代交易作为一种救济方式,但替代交易的价格是计算损害赔偿的重要参考。

三、替代交易的构成

任何救济方式必须受制于诚实信用原则,替代交易也同样。UCC第2-712比较典型地规定了替代交易的基本要求。就具体操作而言,替代交易的规则设计必须体现实现受害方和违约方的利益平衡,即不能使任何一方当事人获得不适当或不成比例的利益。爱森博格(Eisenberg)教授认为:“只要买方能够证明,据其已知的偏好(given his demonstrative preference),他补进替代的选择是在其进行合理的搜索之后诚信而为的,那么补进损害赔偿就应当被判予。”{7}尽管这只是针对买方的替代交易而言,其同样要适用于卖方转售权的替代交易并进而具有普遍的意义。

(一)实体要件

1.替代交易的主体为缔约方。因为在买卖交易中,如果卖方违约,那么买方可以进行替代购买;如果买方违约,那么卖方可以进行转售交易。因此,卖方与买方的权利处于对称状态,而不能对其进行差别对待。因为合同一经订立,双方当事人都基于合同有了共同的期望,那么任何一方的违约都可能使另一方当事人的期望落空,期望利益必然受到损害。尽管在不同性质的合同类型中,就买卖而言,卖方和买方的期望的具体内容可能有所差异,但目标是一致的,这种差异可能没有必要在规则设计上予以体现。因此,这可能是多数国家的法律没有在代替交易的条文中区分缔约主体身份的原因,如是买方还是卖方。而UCC第2-706条和第2-712条分别规定了卖方或买方的替代交易,对卖方和买方进行了区别对待,但这种区分对待在具体操作上可行,但作为设定包括但不限于货物买卖的一般合同而言,上述做法则是不合适的。

2.替代交易需合理。替代交易必须合理,这是替代交易救济方式的共同要求。在实际的判断上,合理性必须体现在各个方面,如时间、地点、价格等。替代交易的主体应当是无不合理迟延地进行替代交易,至于如何判断“无不合理迟延”则需要采取“通常人标准”( ReasonablePerson Standard),具体到商事交易,“通常人标准”则相应改为“通常商人标准”( ReasonableBusinessman Standard)。无论我们是否承认,商人或非商人抑或商事交易或非商事交易,它们之间都均较大的差别,而法律应当对此差别进行适当回应。在判断标准上,“通常人标准”也需要予以适当的类型化。需要注意的是,这种“无不合理迟延”既是一种积极标准,也是一种消极标准。其要求受害方一旦选择这种救济方式就要积极行


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{5}王利明.违约责任论(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

{6}崔建远.合同法(第四版)[M].北京:法律出版社,2003.我能说我还比较喜欢洗碗吗

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{9}孙良国.效率违约理论研究[J].法制与社会发展,2006, (5).

{10} OLE LANDO AND HUGH BEALE (editor).PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW PARTS I AND Ⅱ[M].Hague: KLUWER LAW INTERNATIONAL, 2000.

{11} ALI(美国法学会)、NCCUSL(美国统一州法委员会).美国《统一商法典》及其正式评述(第一卷)[M].孙新强译.北京:中国人民大学出版社,2004.

{12}韩世远.履行障碍法的体系[M].北京:法律出版社,2006.

{13}张玉卿.国际商事合同通则2004[M].北京:中国商务出版社,2005.

{14}王利明.中国民法典草案建议稿及说明[M].北京:中国法制出版社,2004;徐国栋.绿色民法典草案[M].北京:中国社会科学文献出版社,2004.

{15}梁慧星.中国民法典草案建议稿[M].北京:法律出版社,2003.

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