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【期刊名称】 《北方法学》
保险服务者说明义务的边界
【副标题】 兼评《中华人民共和国保险法》第17条
【英文标题】 On the Boundary of the Insurers'Explication Obligation
【英文副标题】 Concurrent Discussion of Article 17 of the Insurance Law of PRC
【作者】 郭丹【作者单位】 哈尔滨工业大学法学院
【分类】 保险法
【中文关键词】 保险消费;保险消费者;保险服务者;说明义务的边界;利益衡平
【英文关键词】 insurance consumption; insurance consumers;insurers;boundary of explication obligation;equity of interests
【文章编码】 1673-8330(2009)06-0071-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 6
【页码】 71
【摘要】

天然信息不对称的保险市场中,由于对交易内容认识差距的存在,使保险消费者与保险服务者之间的利益冲突日趋激烈。严重的信息不对称带来的利益失衡使更多的焦点集中于保险服务者义务的履行—尤其是说明义务的强化与关注。在保险服务者与保险消费者利益的博弈中,应以利益衡平原则为指导,寻找各方利益的平衡点,缓和信息不对称之下保险合同当事人之间的矛盾,界定保险服务者义务的边界,以保证保险市场健康有序地发展。

【英文摘要】

The information in the insurance market is naturally asymmetrical, thus in suranceconsumers and insurers have fierce conflict of interest due to different recognition of the transaction. The im-balanced interest led by serious asymmetrical information has made the insurer's performance of obligation as the focus,especially,the obligation of explication. In the game of interests between insurers and consumers,the principle of equity of interests should be abided by to seek for interests balance, alleviating the conflictsbetween parties to the insurance contract. It is suggested to weaken the superior party,and define the bounda-ry of his obligation,in order to maintain the sound development of insurance market.

【全文】法宝引证码CLI.A.1142571    
  
  当保险消费日益大众化,成为越来越多社会成员生活消费组成部分之时,近年来,诸多保险纠纷事件不断被曝光,“保险二骗人”的说法在社会上蔓延,严重影响了保险业的进一步发展。在《中华人民共和国保险法》修改过程中,关于保险服务者[1]义务如何完善亦成为修法争论热点之一,进而广为社会关注。本质上讲,保险服务者提供给(出售给)保险消费者的保险产品应如同市场上众多的商品一样,同样经历生产(制作保单)—销售(宣传推介)的环节之后送到保险消费者手中,作为商品的生产者与销售者的保险服务者自应承担保证商品质量的责任,更因保险这一特殊金融商品的属性,作为提供服务的一方要承担更高的金融服务者的义务。当前,对保险服务者义务的加强尤其是说明义务的规定越来越严格,我国保险法也不例外。基于保险市场的特质(当事人之间存在交易能力的巨大差距、信息不对称的相互性、信息处理方式的不平衡等),若片面地强调某一方利益的保护则会使另一方利益受损,进而背离正义公平的初衷,对保险市场—尤其是我国尚处于幼稚期的保险市场的发展无异于灭顶之灾。本文试图寻找一个各方利益的平衡点,在利益衡平的理念指导下,缓和信息不对称之下保险合同当事人之间的矛盾。以保险市场的健康有序发展为目标,将保险服务者的说明义务强化并与其合理性结合,保证各方利益的有效实现,以完成维护交易公平这一保险法的当代课题。
  一、保险消费与保险消费者
  在存在着严重信息不对称的保险市场中,保险消费的交易双方对于交易内容的认识必然存在差距。由于保险本身的特质,保险服务者所提供的产品具有天然的技术性与专业性;而作为交易相对方的消费者(投保人、被保险人)在面对越来越高端的保险产品和服务质量的判断时却茫然无措。这种差距的存在以及继续加大的趋势,一方面加剧了保险消费领域中当事人双方的信息不对称,进而导致消费者决策的非理性;另一方面,缺乏对于保险产品客观判断的保险消费者,在保险服务者势力强大的宣传攻势(广告、劝诱)下,已经被“判断替代”而失去了决策的基本能力。
  (一)保险消费的特质
  古希腊色诺芬在《经济论》一书中最早使用了“消费”一词,[2]经过几个世纪的演化发展,在当代,一般意义上所讲的“消费”,通常是指一种私权利行使的过程,即以货币为代价自由换取某种利益(物质、精神)的一种交易行为,其目的在于满足个体的需要。从经济学角度,“消费”指购买、获取以及使用所有种类的商品与服务(包括住宅)。[3]在法律视域中,“消费”则囿于不同的背景而被赋予宽狭不一的界定,但通常会以消费动机为标准将消费区分为生产消费和生活消费两类。近年来随着经济的飞速发展,商品与服务的数量及种类大为丰富,许多特殊性质的消费出现在人们的视野中,如医疗、购房、文化、教育、保险、旅游以及网络消费等,其中,保险消费因其特殊性日益成为受重视的一个特定领域。
  保险消费是消费者在保险市场购买保险产品、接受保险服务的行为,与进行银行业务和证券业务共同构成金融消费的组成部分。除具有通常意义上讲的消费的特征之外,保险消费因保险业务的特殊性而独具特质,不仅与一般商品或服务相去甚远,即使同为金融消费,也与银行和证券业务大不相同。具体分析如下。
  首先,保险消费与一般生活消费存在区别。
  一是消费标的的无形性。作为保险消费者购买的商品—保险,其本身无形却与风险直接相关,虽不会因购买该商品而给消费者的人身造成伤害,但却可能给消费者的财产权利造成直接损失。
  二是消费内容的不易识别性。保险消费的全部内容均为信息的组合,保险的专业性使得这些信息如天书一般,较之其他商品的交易,消费者很难识别其真假。
  三是对价获取的不确定性。保险消费购买的是对风险的补偿,保险合同的射幸性决定了提供服务的一方不必然履行合同义务,即便保险消费者支付了合同的全部价款,履行了全部义务,若未出现约定的保险事故或事件,消费者也无法得到保险人的损失赔偿或保险金给付。
  四是销售方式突出的劝诱性。“保险是卖不是买的”,这是保险业务的显著特征。在保险合同的签订过程中,保险人对消费者劝诱的现象非常普遍,在劝诱性销售中,基于信息的劣势、反应的被动性以及“情面”问题,投保人很容易进行非理性交易判断。
  其次,保险消费与银行和证券业务亦不相同。
  同为金融服务领域的消费项目,在银行提供的服务项目中,业务内容相对简单明了,交易的同步性与内容的通俗性极少造成消费者的误解;而在证券领域,消费者在进行投资时,对于风险的预知度亦比较充分。但在保险领域,由于保险产品的无形性、交易内容的高度专业性和技术性、保险合同严重的信息不对称等因素,处于弱势一方的保险消费者,其合法权益遭受损害的可能性相比较而言大大增加。北京大学互联网法律中心
  由此可见,一方面,保险作为一种消费型的商品已广为社会接受;另一方面,保险的特殊消费品特质又使得在保险消费中对消费者的保护尤为重要。
  (二)保险消费者的界定
  对于消费者的法律界定经历了由混沌到清晰的过程:将生活消费与生产消费(交易行为)相区别,进而区分消费者与经营者(生产者、销售者、服务者),并最终通过对消费者在购买商品、接受服务过程中的权益进行保护与救济,这是各国立法.、司法共同的路径。对消费者的定义,各国均有明确的规定。美国权威的《布莱克法律词典》对消费者的定义为“消费者有别于制造商、批发商和零售商,是指那些购买、使用、持有、维护以及处理和服务的个人或最终产品的使用者。”《牛津法律大辞典》也认为“消费者是指那些购买、取得和使用各类物品和服务(包括住房)的个人。”[4]我国《消费者权益保护法》对消费者虽无明确定义,但从该法第2条“消费者为生活消费需要购买使用商品或接受服务,其权益受到本法保护”的规定来看,同样要求具备生活消费的基本特征。而关于保险消费者,至今并无明确的界定,甚或依然存在质疑和模糊。笔者认为,投保人签订保险合同,以支付保费的形式购买了保险产品与保险人的服务,所消费的保险产品与保险人的服务同样具有使用价值,给投保人带来的是对风险的保障,基于此,投保人还会获得心理上的安全与满足感。因此,投保人购买保险产品的行为与普通消费者一样,具备生活消费的要件,是一种消费行为。另因保险合同的成立而获得利益的被保险人与受益人,作为接受保险人服务的主体与投保人一道成为消费者(保险消费者),其消费行为亦应适用《消费者权益保护法》。[5]我国《保险法》中没有就保险消费者进行界定,仅就投保人作了一般性的规定。[6]依消费者权益保护的基本原理,一般意义上所指的保险消费者,应当包括为保险保障需要向保险人购买保险产品、接受保险服务的社会成员,即投保人、被保险人及受益人。
  有学者认为,保险消费者必须是个体社会成员,即自然人,而法人和其他经济组织或社会团体不能成为保险消费者,自然人只有为生活需要购买保险、接受保险服务时才能成为保险消费者。似乎在原理和现行法律规定上,此种观点并无不妥之处。但考虑保险产品和服务所具有的特殊性,保险消费行为的专业性及技术性要求,笔者认为,保险消费者虽然是社会整个消费群体的组成部分,与一般的消费者存在着共性,但也存在着重大的区别,绝对的强调消费者的自然人属性,对保险消费者保护并非上策。与发达的保险市场不同,我国的保险市场尚处于幼稚阶段,保险意识的淡薄及诚信的缺失导致保险市场的发展失衡,信息的严重不对称体现在保险消费行为中,表现为随着保险产品越来越精巧和专业的设计,即便是企业法人和其他一些商事组织,对于保险消费中涉及的内容也存在不完全的认知引致的权益损害。在保险消费领域,自然人需要利用保险保障人身及财产安全,防止或减少风险带来的破坏及损失;同样,企业法人、商事组织也需要利用保险来转移商业经营风险、避免风险发生的巨大损失影响正常经营活动。相对于保险服务者而言,无论自然人抑或法人组织,作为与保险服务者进行交易的一方,其弱势显而易见。反观对消费者保护的宗旨,其终极目标与价值在于对交易中处于弱势的一方予以适当倾斜,通过增加强势一方的义务而实现各方利益的衡平,而非只以是否为自然人身份做出划定。由此,绝对的将保险消费者的范围界定为自然人,将同样与保险服务者签订保险合同的非自然人驱离出消费者阵营,偏离了消费者保护的初衷亦不利于保险行业的发展。因此,笔者认为,对于保险消费者的界定宜作广义理解。
  如前文所论,为保险保障需要向保险服务者购买保险产品、接受保险服务的社会成员应统称为保险消费者而应得到保护,此为基本标准。但同为保险消费者的社会成员,无论自然人还是法人组织,对于保险本身的认知均存在差异,若不考虑个体间差异进行保护势必造成新的不公平,难以实现正义的目标。结合保险实践,笔者认为,依对保险本身尤其是保单认知程度与保险知识水平,将保险消费者区分为一般保险消费者与专业保险消费者,要求保险服务者履行相应的义务,在避免片面的同时应可真正保护保险交易中的弱势一方,并不损及保险服务者的合法利益。
  1.专业保险消费者
  所谓“专业”,并非指保险公司作为保险消费者,而是强调作为保险合同的一方,具备对于保险活动本身的完全认知能力,精通保单内容,熟知格式条款效力,对于所购买的保险产品具有与保险服务者相当的理解水平。譬如,拥有专门理财顾问的企业投保企业财产险、职工人身险等;再如,具备保险专门知识的专业人士购买家庭财产险、人寿保险等。对于此类保险消费者,基于其具有的保险专业知识,在订立合同及提供服务时,保险服务者所负义务应予以适当减轻,如说明义务的要求即应放宽等。
  2.一般保险消费者
  所谓“一般”,是与“专业”相对,并非强调一无所知,应界定为“理性的外行人”。即指虽不精通不熟知保单的内容及其含义,但作为交易的一方,对基本的条款内容应具有一个理性的人通常意义上的认识。从本质上讲,金融交易是一种信息和观念的交易,进入金融交易场的主体即应被视为理性的人。西方经济学认为:人是理性的,理性人是在面临给定的约束条件下最大化自己的偏好的经济人。在大部分的保险关系中,广泛存在的就是一般保险消费者,尤其是随着个人保险业务的逐年提高,[7]即使在保险业发达、保险教育水平高的国家,保险消费者一般也因为不具备保险专业知识,而在购买保险时是极其有限度地理解复杂专业的保险条款计算方式,没有与保险服务者对等的商谈基础,因此难以争取对自己有利的交易条件以至于几乎毫无磋商的可能,处在十分不利的地位。对于此类为数众多的保险消费者,应适当倾斜,将保险服务者的说明义务适度提高,并以不利解释原则做最后保障。
  二、保险服务及保险服务者
  (一)服务—金融服务—保险服务
  “服务”是与“消费”相对的一个概念。就“服务”而言,其本身的含义是指具有无形特征却可给人带来某种利益或满足感的可供有偿转让的一种或一系列活动。在法律语境下,服务则可表述为“一方提供给另一方的任何活动与利益”。[8]金融服务是随着金融商品的出现而出现的,是金融机构运用货币交易手段融通有价物品向金融活动参与者和顾客提供的共同受益、获取满足的活动。[9]依世界贸易组织文件附件的规定,金融服务应包含保险及其相关服务,还包括所有银行和其他金融服务(保险除外)。[10]因此,简单的界定之下,金融服务是包含保险服务、银行服务、证券服务等在内的一种资金融通活动。作为金融服务的一种,与证券、银行服务一样,保险服务作为新生的内容,具有金融服务的一般特征,如无形性、金融性、专业性等,同时,由于保险产品的特殊属性,保险服务又具有与其他金融服务迥异的特征,如保障性、未来性、差别性等。
  (二)保险服务的内容:生产与销售[11]
  保险服务虽具有自身独特的一面,但从市场的角度,保险服务者提供的保险服务本质上与有形商品的经营者相同,即保险产品的生产(保单的制作)及保险产品的销售。
  保险服务者在向保险消费者提供产品时,必须先制造出产品的载体—保险单(保险合同)。各国关于保险合同的拟定要求不尽相同,有自行拟定的、有保险服务者拟定后交由行业监管部门审批备案的、有先由保险行业协会制定格式范本交保险服务者选择的等等。我国保险行业一直以来所采取的方式是,保险合同由保险服务者(保险公司)拟定,交由行政部门审批、备案,消费者无从参与,属典型的格式条款,而且由于其行政权力的介入而带有一定的“行政法规色彩”(笔者不赞同)。此种模式之下,保险产品的相关信息(如同商品的质量)均由保险服务者一方掌握,保险消费者无从了解。为克服信息严重不对称带来的严重弊端,应遵循公平原则、不利解释原则和无效免责条款等法律条文,从立法、司法等方面制约保险服务者的权利滥用可能。并且,一经审批备案,在某一特定时期,即便是保险合同的制作者—保险服务者—对合同条款也不能随意改变,即使保险人有充分理由,也须经监管机构批准同意方能生效,如关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的条款和费率,以此消除或减轻由于单方面事先决定和不可协商性可能对保险消费者产生的不利后果。
  保险产品的销售即保险服务者宣传与推介险种达成交易的过程。如同所有的金融商品一样,保险产品高度的专业性特征使得保险单的描述晦涩难懂,一般保险消费者很难完全透彻地理解产品内容。而且,综观保险业的发展实践,目前存在的最大问题在于保险销售误导,或因保险服务者的欺诈,或因保险服务者的专业素养及修为,在面对高度复杂专业的保险条款时,保险消费者饱受销售误导之苦。与此同时,保险销售误导也严重地动摇了保险市场的诚信基础,长久的危害颇值重视。
  (三)保险服务者
  保险服务者是与保险消费者相对的概念,正如金融服务者是指希望提供或正在提供金融服务的社会成员,保险服务者应指从事保险服务的社会成员。
  如前文所述,保险服务的内容包含着保险产品的生产与销售,因此,作为制定保险合同的保险公司、销售保险产品的保险代理人(经纪公司)、银保合作下的银行等,凡从事保险产品交易的金融机构都应包含在保险服务者范畴之内。
  笔者认为,将保险服务者狭义地定义为“保险人”、“保险公司”,一方面不利于金融混业经营趋势下对于保险市场的监管;另一方面,从实践出发,存在诸多问题的保险销售环节中,真正与保险消费者进行交易的往往并非“保险人”或“保险公司”,而是保险经纪人或代理人。当前,银保业务的开展,银行也介入保险服务行业,采宽泛的界定方法更能准确定

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