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【期刊名称】 《私法研究》
物权法草案(第二次审议稿)若干条文的解释与批判
【作者】 梁慧星【分类】 物权
【期刊年份】 2008年【期号】 1(第6卷)
【页码】 23
【全文】法宝引证码CLI.A.1144174    

目次

引言:特权法草案(第二次审议稿)的概要

一、不动产登记薄的“证据资格”

二、不动产登记的“权利推定”效力

三、不动产登记的“善意保护”效力

四、动产的“善意取得”

五、以移转返还请求权代替交付

六、占有改定

七、法律行为之外的物权变动

八、物权请求权

九、动产加工制度

引言:物权法草案(第二次审议稿)的概要

第二次审议的物权法草案是在前面8月份的草案的基础上作了一些修改形成的,它总共分为五编,22章,共计297条。其结构如下:第一编总则,包括第一章一般规定,第二章物权变动,第三章物权保护;第二编所有权,包括第四章一般规定,第五章所有权的基本类型,第六章建筑物区分所有权,第七章相邻关系,第八章共有,第九章所有权取得的特别规定;第三编用益物权,包括第十章一般规定,第十一章土地承包经营权,第十二章建设用地使用权,第十三章宅基地使用权,第十四章地役权,第十五章典权,第十六章居住权;第四编担保物权,包括第十七章一般规定,第十八章抵押权,第十九章质权,第二十章留置权,第二十一章让与担保;第五编占有,仅第二十二章占有。

物权法草案(第二次审议稿)的内容,可以分为三类:一类是正确的规定,这占大多数;另一类是不适当的规定,并不是没有道理,而是不符合中国国情(当然这也只是包括我在内的部分学者的观点),无论如何不能说是错误规定,当然也不好说是正确的规定;第三类是显然错误的规定,因为违反常识。我现在就对第三类规定作评论。

一、不动产登记簿的“证据资格”

请看《物权法草案(第二次审议稿)》第17条规定:“不动产登记簿记载的事项,是物权归属及其内容的根据。”

关于不动产登记制度的一个重要问题是,不动产登记簿在诉讼当中起什么作用?能不能作为诉讼证据呢?按照物权法草案的规定,不动产物权变动是以“登记生效主义”为原则,“不经登记,不发生物权效力”,既然其效力如此绝对,则不动产登记簿在诉讼当中应当是关键证据,应当具有“证据资格”。而不动产登记簿是否具有“证据资格”,需要在物权法上规定下来,这就是《物权法草案(第二次审议稿)》规定第17条的理由。显而易见,本条规定的目的,是要赋予“不动产登记簿”以“证据资格”(亦称“证据能力”),使诉讼当事人可以用“不动产登记簿”这个“有形物”作为“证据”,以证明某种“事实状态”(如“物权”的归属),而绝对不是要赋予不动产登记簿“记载的事项”以“证据资格”。

按照证据法原理,证据分为“人证”和“物证”。所谓“物证”,指以“有形物”作为“证据”,包括“文书”和“检证物”。现行《民事诉讼法》第66条将具有证据资格的“文书”称为“书证”,将“检证物”称为“物证”。“书证”再分为“公文书”和“私文书”。不动产登记簿,属于“公文书”。无论是根据证据法原理或者根据现行民事诉讼法,唯作为“有形物”的不动产登记簿,才能成为法官据以判断案件事实的“证据”,而不动产登记簿所“记载的事项”绝非“证据”。

法律赋予不动产登记簿“证据资格”,只是表明“不动产登记簿”可以作为诉讼“证据”使用,并不是说不动产登记簿“记载的事项”就一定“真实”,法官就一定要采纳。而不动产登记簿所“记载的事项”是否真实,必须由法官作出判断。法官应当如何判断不动产登记簿“记载的事项”,取决于作为证据的不动产登记簿的“证据力”(证明力)。而关于不动产登记簿的“证据力”,将由物权法草案另作规定,亦即下面将要讲到的不动产登记的“权利推定”效力。

可见,不动产登记簿的“证据资格”与不动产登记簿的“证据力”,是两项不同的制度。现在的条文之所以错误,就在混淆了二者。建议将条文中的“记载的事项”五字删去,不然就要闹“笑话”。

二、不动产登记的“权利推定”效力

请先看我负责起草的《物权法草案建议稿》第238条的规定:“在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时,推定该人享有该项权利。在不动产登记簿上涂销某项物权时,推定该项权利消灭。”这就是关于不动产登记簿具有“权利正确性推定”效力的规定,其所要解决的是法官应当如何对待不动产登记簿“记载的事项”的“真伪”问题,亦即规定作为证据的不动产登记簿的“证据力”。

值得注意的是,《物权法草案(第二次审议稿)》是将不动产登记的权利推定制度与动产占有的权利推定制度合并规定在一个条文。即该草案第4条规定:“除有相反证据证明外,记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人,动产的占有人是该动产的权利人。”

不动产登记的“权利正确性推定”的效力,是什么意思呢?举例来说,张三把产权登记簿复印件提交到法庭,前面已经谈到不动产登记簿具有“证据资格”,是合格的证据,法官就应当认为张三的举证责任已经完成,不再要求张三进一步提供别的证据。但是,法庭究竟采不采纳作为证据的不动产登记簿上记载的内容,就取决于这个“权利正确性推定”制度。首先,我们的法官应当“推定”不动产登记簿上的记载是真实的,不动产登记簿记载“张三是所有权人”,法官就“推定”“张三是所有权人”。

请注意“推定”这个概念,“推定”是一个技术性概念,它的含义是“把什么什么当做真实的”。“推定”“张三是所有权人”,就是“把张三当做所有权人”,并不是说“张三真的是所有权人”,至于法庭最后是否“认定”“张三是所有权人”,关键要看争议的对方能否举出相反的证据。因此,法官“推定”“张三是所有权人”之后,就应当问争议对方李四有没有“异议”。假设李四看见张三把产权登记簿复印件提交到法庭,登记簿上记载张三是所有权人,李四再也无话可说、不再争执,法庭就应当根据产权登记簿上的记载,作出判决“认定”“张三是所有权人”,亦即判决争议房产归张三所有。但在多数情形,李四还会坚持争执,对不动产登记簿的记载的真实性提出“异议”,主张不动产登记簿上的记载不正确。他提出的这个“异议”,是对不动产登记簿记载“内容”提出的“异议”。虽然张三拿出产权登记簿作为证据,但李四主张产权登记簿的记载不正确,李四提出异议说,我们当初是合伙买房,只是登记的时候为了方便登记在张三名下。这种情形,法官当然不能直接根据登记簿上的记载就“认定”“张三是所有权人”,不能就这样“判决”争议房屋归张三所有,法官也不应当仅仅因为李四对登记簿上的记载有“异议”,就“否定”登记簿的记载、“否定”张三是所有权人,法官正确的做法是:“责令”主张“异议”的李四就自己的“异议”举证。你不是说登记簿的记载不正确吗?那你就应当举证证明不动产登记簿的记载不正确。

如果李四真的举出了充分的证据,证明了不动产登记簿上的记载不正确,例如证明了的确是合伙买房,只是办理登记时图方便或者有别的原因,登记在张三的名下,则法庭应当采纳李四的反证,并直接根据此反证“认定”争议房产“属于张三和李四二人共有”。因为不动产登记簿上的记载,只具有“权利推定的效力”,法庭只是据以“推定”“张三是所有权人”,现在这种“推定”已经被李四举出的“反证”所“推翻”。反之,如果李四不能向法庭举出充分的“反证”证明他关于登记簿的记载不真实的“异议”,则法庭应当直接根据不动产登记簿上的记载,“认定”张三是争议房产的所有权人,亦即判决该房产归张三所有。

这里有一个问题,物权法为什么不规定不动产登记簿具有“绝对”的“证据力”?要求法庭必须严格按照登记簿的记载作出判决?这是由社会生活的复杂性决定的。不动产登记簿上记载的物权状况可能与真实的权利状况不一致,这既有当事人方面的原因,也可能有登记机构方面的原因,如登记官员的过错。例如,北京在某一段时间就推行过一种政策,教师买房可以得到百分之五价款的优惠。有一对青年夫妻要买房,想得到这个优惠,女方的母亲是退休教师,就以女方母亲的名义买房,享受教师的优惠待遇,最后当然登记在岳母的名下,实际上是夫妻二人买房、自己居住,使用岳母的名义签订买卖合同并办理产权过户登记。如果夫妻二人白头偕老,将不发生问题,一闹离婚就发生了问题。按照《婚姻法》的规定,该房屋是婚姻关系存续期间取得的财产,属于夫妻共有财产,现在离婚各方可得一半,谁要这个房子谁就得支付一半价款给对方。、这个时候,岳母就出来主张权利,说这个房子是她的所有权,是她买的房子,并以不动产登记簿作为证据。北京就确实发生过这样的案件。这种情况下,男方即原来的女婿就对登记簿上的记载的真实性主张“异议”,并举出了充分的反证。这个案件,最后当然采纳了男方的反证,推翻了登记簿上的记载,认定该房屋为共有财产。

因此,物权法草案不应规定登记簿具有“绝对”的证据力,正确的做法是规定不动产登记簿具有“权利正确性推定的效力”。亦即作为证据的不动产登记簿,只具有“推定的证据效力”。什么叫“推定的证据效力”?就是首先把它当做真实的来对待,对方如果有异议就责令对方提出反证;如果异议方举出反证,如举出买房时的合同书、怎么付款、证人等,证明登记簿上的记载不是真实的,登记簿上的记载就被推翻了,法庭就应当直接根据反证认定争议财产的物权归属。例如夫妻买房登记在岳母名下的例子,女婿在诉讼中说登记簿的记载不对,是我们夫妻二人买的房,当时为了贪便宜享受百分之五的政策优惠而登记在岳母名下,并举出了当初怎样凑钱买房、怎么商量、怎么付款的证据,使法官相信真的是夫妻二人买房,这时候产权登记簿上的记载就被推翻,法庭直接根据反证作出认定,判决该房屋属于夫妻共有财产。

可见,物权法上不动产登记的“权利推定效力”这个制度非常重要。由于有这个制度,在审理房屋产权争议的案件中,谁对产权证或产权登记簿的记载主张“异议”,就应当由谁承担举证责任。法官应当责令“异议”一方举出反证,这叫不动产登记的“权利推定的效力”,“异议”一方能够举出反证,证明财产的产权状况和登记簿的记载不一致,法庭就直接采纳反证,登记簿上的记载就被推翻了。如果异议一方举不出反证或者举出的证据不足以推翻登记簿上的记载,法庭就应当按照产权登记簿的记载来认定产权归属。法院裁判产权争议案件,通常就靠这个制度。

特别要注意的是,不动产登记“权利定”的规定,实质是规定作为证据的不动产登记簿的“证据力”。同时应当看到,这个制度针对的是物权的静态归属,着重保护登记簿上的那个权利人(登记名义人)。登记簿上“记载”张三是所有权人,法律就“推定”张三是所有权人。这当然是保护张三,使张三免除举证责任,他只要向法庭提交登记簿或者产权证作为证据就够了。对方有异议,法庭要让对方去举反证,把举证责任的负担和风险转移给了异议方,异议方举不出反证,法庭就直接根据不动产登记簿上的记载认定房屋是张三的,这叫做不动产登记的权利推定。这个不动产登记的权利推定制度,是保护登记簿上的权利人,而且不是绝对的保护,实质是免除登记名义人的举证责任,使异议方承担举证责任风险。因此,可以说是一个证据规则,不是实体规则。

在下面我们将看到,物权法草案起草人不仅将不动产登记簿的“证据资格”制度,混淆于不动产登记的“权利推定”制度,而且进一步将不动产登记的“权利推定”制度,混淆于不动产登记的“善意保护”制度。

三、不动产登记的“善意保护”效力

请先看我负责的《物权法草案建议稿》第239条的规定:“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权,不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。”

不动产登记的“善意保护”效力是什么意思呢?如房屋在交易中,张三的房子卖给李四,李四又把这个房屋卖给王五,最后发生了问题,张三和李四之间的买卖合同被确认无效,根据《合同法》的规定,无效合同不发生所有权转移,李四不能取得所有权。既然张三和李四之间的买卖合同无效了,尽管已经办了产权过户,房屋所有权已经过户在李四名下,张三当然要根据法院认定买卖合同无效的判决,到登记机构去涂销李四的所有权登记。因为无效合同不发生所有权转移,所以李四未取得所有权,而李四已经把房子卖给了王五,李四与王五之间的这个买卖合同就构成《合同法》第51条所规定的无权处分行为。按照《合同法》第51条的规定,无权处分合同经权利人追认的有效,而张三当然不会追认,因此李四和王五之间的买卖合同就无效。这种情形,因无效合同不发生所有权转移,既然李四和王五之间的买卖合同无效,王五就不能取得房屋所有权。

但是王五在买这个房子的时候去查了不动产登记簿,登记簿上明明记载李四是所有权人,王五才下决心买了这个房屋,最后因张三与李四之间的合同无效了,导致李四的所有权被涂销,这些情形王五哪里知道?因而王五属于“善意第三人”,他订立买卖合同时并不知道李四没有所有权,当时登记簿上明明记载李四是所有权人,王五从李四处买了房屋并且办了产权过户登记。这种情形,若严格按照无权处分制度,法院就应当根据张三的请求从王五手中强行收回这个房屋的所有权并返还给张三,法院真要这样判决,“善意第三人”王五就要遭受损害。

从法律政策上看,“善意第三人”是个特殊的概念。《合同法》第3条规定了平等原则,合同当事人法律地位平等,凡属合同“当事人”,法律上都实行“平等保护”,但法律上对“善意第三人”却实行“特殊保护”,为什么呢?假设买房人王五查了登记簿,登记簿明明记载李四是所有权人,之后王五买了房并办了产权过户,最后我们的法院适用无权处分规则强行从王五手里把房子拿走了,你说这个王五将来还敢买房吗?他的亲戚朋友还敢买房吗?可以断言,谁知道了这个判决谁就不敢再买房,这样一来市场交易还能进行吗?可见,“第三人”与“当事人”不同,“当事人”的利益属于个人利益,而“第三人”的利益已经不同于一般的个人利益,“善意第三人”的利益关系到社会公共利益,关系到市场交易安全。法律保护“善意第三人”就不是简单地保护个人利益,而是保护市场交易的安全,是保护社会公共利益。因此我们看到,民法上凡是“善意第三人”都实行“特殊保护”。为什么?因为不如此不能保护市场交易安全,不能维护市场交易秩序。为什么叫“特殊保护”呢?就是把无权处分制度的效力否定了,作为无权处分制度的“例外”来对待。对于不动产交易的“善意第三人”怎样进行“特殊保护”?这就是物权法上的不动产登记的“善意保护”制度。

请特别注意,《建议稿》第239条的规定:“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权,不受任何人追夺。”所谓“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权”,就是前面所举王五的例子,王五查看了不动产登记簿,见登记簿记载李四是所有权人,因此从李四手里买了房屋并办理了产权过户登记取得了该房屋的所有权。所谓“不受任何人追夺”,就是“特殊保护”,无论根据什么理由,即使根据“无权处分规则”买卖合同无效,都不能从王五手里把该房屋所有权拿走。唯一“例外”就是本条“但书”:王五在订立买卖合同时,虽然登记簿上记载李四是所有权人,但王五已经知道李四与张三的买卖合同存在无效或可撤销的瑕疵,或者登记簿上已有“异议登记”。换言之,买房人王五在订立买卖合同时已经属于“恶意”,当然不能得到法律的特殊保护。

按照不动产登记的“善意保护”制度,以不动产登记簿为根据取得的不动产物权,例如房屋所有权,这个所有权不受任何人追夺,任何人都拿不走。在前面的例子,张三要从王五手里取回房屋所有权,必须举证证明王五属于“恶意”,否则法庭应当判决驳回张三的诉讼请求。究其原因,是因为不动产登记簿是国家专门设立的登记机构掌管的,物权法采登记生效主义,不动产登记具有权利推定的效力,当然受到公众的信赖,不动产交易的第三人既然信赖登记簿,其取得的物权就应当受法律的保护。因此,不动产登记的“善意保护”制度,在教科书上又称为不动产登记的“公信力”制度。公众既然相信你这个登记机构,相信你这个登记簿,他因此取得的权利就要受保护,不动产登记的“善意保护”和不动产登记的“公信力”,只是名称的不同,讲的是同一个制度。

这个制度的关键,是以不动产登记簿为根据“取得”不动产物权,其政策目的是保护不动产交易的善意第三人,而不是保护不动产登记簿上记载的权利人。并且,这种保护,是绝对的使善意第三人取得权利,不存在以反证加以推翻的问题。因此,与前面讲的“权利推定”效力制度,决然不同。这两个制度,一个通过举证责任的分配,保护登记簿上的名义人,效力是相对的,许可以反证推翻,为解决物权存在的争议提供准则;一个是出于保护交易安全的政策目的,对不动产交易的善意第三人以特别保护,具有绝对的保护效力。这种权利取得,属于教科书上的原始取得。质言之,前者保护根据登记簿享有物权的人,后者保护根据登记簿取得物权的人,不容混淆。

请看现在的《物权法草案(第二次审议稿)》第25条规定:“基于不动产登记簿享有的物权,受法律保护,但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵的除外。”条文说“享有”的物权,而不说“取得”的物权,不能体现保护交易第三人的政策目的,并与不动产登记的“权利推定”制度发生混淆。起草人居然忘记了自己在本《草案》第4条的规定:“除有相反证据证明外,记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人,动产的占有人是该动产的权利人。”可见一个“享有”,一个“取得”,一词之差,谬以千里!

四、动产的“善意取得”

我们已经看到,不动产交易的善意第三人,因为不动产物权变动以登记为公示方法,因此可以直接根据不动产登记去保护,物权法赋予不动产登记“公信力”、“善意保护”的效力,就可以达到特殊保护不动产交易的善意第三人的政策目的。动产交易的善意第三人怎么办呢?动产物权是以“交付”为公示方法,一般动产物权不要求登记,没有登记簿可以作为根据,因此,动产交易的善意第兰人的特殊保护问题,需要创设别的制度予以解决,这就是动产的善意取得制度。

根据特殊保护不动产交易的善意第三人的同样的政策上的理由,动产交易的善意第三人当然也应当特殊保护。如果属于“特殊动产”,即法律规定以“登记”为公示方法的动产,如船舶、飞机、机动车以及动产抵押权,可以用登记的“善意保护”制度去保护;其余的动产、一般的动产,法律规定以“交付”为公示方法,没有登记簿作为根据,这就需要创设一个新的制度,以排除无权处分的效力,实现特殊保护善意第三人的政策目的,这就是“动产善意取得”制度。

例如,张三的手机借给李四,李四把这个手机卖给了王五,李四把借人家的手机出卖了,这叫无权处分。按照《合同法》第51条的规定,如果张三不追认、李四不能取得处分权,无权处分合同无效,无效合同不发生所有权转移,王五不能取得手机所有权,张三有权起诉要求王五退还手机。但考虑到第三人王五是善意的,他不知道李四是无权处分,如果强行让他退,将来他就不敢买了、市场交易就不能进行,有必要特殊保护他。因此就创设动产善意取得制度,规定动产交易的第三人如果属于善意,从动产交付之时就取得所有权。王五从无处分权人李四手里买手机,如果王五属于善意第三人,一旦李四把手机交到王五的手上,王五就取得手机所有权。自手机交付之时,善意第三人王五取得手机所有权,张三的所有权也同时消灭。张三的损失怎么办呢?他当然有权请求李四赔偿。这叫动产的善意取得制度。

基于特殊保护善意第三人的政策目的,用登记的“善意保护”制度(登记的“公信力”)保护不动产交易的善意第三人以及特殊动产(船舶、飞机、机动车)交易的善意第三人;因为一般动产没有登记簿,不得已创设动产善意取得制度,以保护一般动产交易的善意第三人。有的同志不知道这个逻辑关系,他提出质问:难道不动产的善意第三人就不保护吗?他不知道不动产的善意第三人已有前面讲的登记公信力制度保护他。还有的同志坚持认为,发生善意取得要以无权处分合同有效为前提条件,因为他没有理解善意取得制度是无权处分规则的“例外”,正是要用“善意取得制度”否定无权处分规则,以实现特殊保护善意第三人的政策目的。

值得注意的是,现在的物权法草案(第二次审议稿)正好发生同样的错误。

《物权法草案(第二次审议稿)》第106条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人,符合下列情形,受让人即时取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权的;(二)以合理的价格有偿转让的;(三)转让的不动产依法应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人的;(四)转让合同有效的。当事人善意取得其他物权的,参照适用前款规定。”

你看,条文规定“即时取得该不动产或者动产的所有权”,起草人居然忘记了《草案》第25条已经规定了不动产登记的“善意保护”制度,把实现同样政策目的的两个制度弄混淆了。条文规定以“转让合同有效”为发生善意取得的前提条件,则更是匪夷所思,如果“转让合同有效”,则受让人基于有效的买卖合同当然取得标的物所有权,还有规定“善意取得”制度的必要吗?起草人显然未弄懂“善意取得”制度的立法目的,正是针对无权处分合同无效,而强行使善意第三人“原始取得”标的物所有权。如果无权处分合同有效,则不仅不需要“善意取得”制度,且该第三人之取得所有权将属于“继受取得”。

五、以移转返还请求权代替交付

《物权法草案(第二次审议稿)》第3条规定:“动产物权设立、转让前,第三人占有该动产的,可以通过转让向第三人返还原物的请求权代替交付。转让向第三人返还原物的请求权的,出让人应当通知第三人。物权自出让人通知第三人时发生效力。”

本条规定的是“以返还请求权代替交付”,这个例外规则所针对的是“运输中的动产”和“委托保管中的动产”的买卖、质押。先看“运输中的动产”买卖,买卖合同订立时,标的物还在承运人的轮船上,而轮船还在海上航行,没有办法进行“交付”,于是按照惯例,将“提单”交给买受人以代替“货物”的“交付”。按照《海商法》第79条的规定,“提单”分为“记名提单”、“指示提单”和“不记名提单”,其中“指示提单”可以背书转让,“不记名提单”无须背书即可转让。《海商法》第71条规定:“提单,是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证”。按照这一规定,“提单”既是证明运输合同成立的证据,也是“承运人保证交付货物的单证”,亦即“提单”是请求承运人交付货物的请求权凭证,教科书上称为“债权凭证”,谁持有“提单”,谁就享有请求承运人交付货物的债权请求权。

按照《物权法草案(第二次审议稿)》第32条的规定,货主在转让运输中的货物时,不必等待轮船到达目的港自己去提取货物后再“交付”给受让人,他可以将“提单”交给受让人以代替实际货物的“交付”,因此货物所有权自“提单”交付时移转于受让人。依本条规定,交付“提单”即等于“交付”货物,即发生货物所有权变动的效果,使“提单”因此具有“物权凭证”的性质,谁持有“提单”谁就享有货物的所有权。与所有权移转相同,如货主以货物设定“动产质押”,他也当然可以“交付”提单代替货物的实际“交付”,质权亦于“提单”交付时成立。

再看“保管中的动产”,货主订立买卖合同之时,货物还保管在仓库经营者的库房里,此时货主与仓库经营者之间的仓储保管合同仍然存在。现行《合同法》第387条规定:“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的可以转让提取仓储物的权利。”因此,谁持有“仓单”谁就有权提取仓储物,他还可以转让该提取仓储物的债权。存货人或者仓单持有人如果出卖保管中的货物,不必亲自去仓库提取货物后再将该货物实际“交付”于受让人,他只需将“仓单”交付给受让人以代替货物的实际交付。而按照《物权法草案(第二次审议稿)》第32条的规定,保管中的货物的所有权,亦于出卖人将“仓单”交付于受让人之时移转于受让人。因本条的规定,“仓单”不仅是债权凭证,同时也具有了“物权凭证”的性质,“仓单”持有人即是该货物的所有权人。

顺便讲到,各国关于“仓单”的立法有“一单主义”与“两单主义”之分。按照“一单主义”的立法,保管人只能开出一个“仓单”,持有人既可以通过“交付”此“仓单”移转货物的所有权;也可以通过“交付”此“仓单”设立动产质权。显而易见,如果已经设立动产质权,此“仓单”在质权人占有之下,出质人(货主)将不可能再转让该货物的所有权。按照“两单主义”的立法,保管人应存货人的请求可以开出两个“仓单”,一个叫“存人仓单”,一个叫“出质仓单”。从理论上说,“存入仓单”用于转让货物所有权,“出质仓单”用于设立动产质权,二者并行不悖。但在实际上,以“出质仓单”设立动产质权之后,就很难仅以“存入仓单”转让货物所有权,因为受让人担心所购买的货物有随时被质权人扣押、拍卖的风险。因此,不得已在转让货物所有权时一并交付“存人仓单”和“出质仓单”,“两单”实际上等于“一单”。鉴于我国合同法规定的“仓单”系采“一单主义”,即“仓单”既是所有权凭证,可以通过“仓单”交付发生“所有权移转”的效力,也可以通过“仓单”交付发生动产质权设立的效力。一旦货主通过交付“仓单”而设立了“质权”,则该货主不能再转让该货物的所有权,因为“仓单”在质权人占有之下。在一个实际案例中,货主在通过交付“仓单”设立了“质权”之后,另以书面“转让协议”方式将货物所有权转让给他人,一审法院判决认定该转让行为无效,二审法院改判该转让行为有效,结果使质权人遭受了重大损害。显而易见,二审判决是错误的,因为“仓单”是“保管中的货物”的“物权凭证”,转让“保管中的货物”应当以“仓单”的交付,代替实际货物的“交付”。小词儿都挺能整

必须指出《物权法草案(第二次审议稿)》第32条的错误:一是条文第一句中把“向第三人请求返还原物的请求权”,误写为“向第三人返还原物的请求权”,把“返还请求权”的权利人和义务人弄颠倒了;二是条文第二句和第三句,增加规定以出让人“通知第三人”为物权变动的生效条件,是完全错误的。因为,在以“提单”交付代替实物“交付”的情形,载货船舶在茫茫大海上航行,如何“通知”?仅通知船东而不通知代理船东签发提单并占有货物的船长行不行?有通知的必要吗?在以“仓单”交付代替实物“交付”的情形,事先已经保管人在“仓单”上“签字或者盖章”,还有再通知保管人的必要吗?并且,这样规定是对“提单”、“仓单”的“物权凭证”性质的彻底否定,与现行海商法关于提单制度和现行合同法关于仓单制度的规定显然抵触,在理论上是错误的,在实践上是有害的。使人不解的是,起草人为什么不查一查现行海商法和合同法的规定?

六、占有改定

请先看我负责的《物权法草案建议稿》第254条关于“占有改定”的规定:“出让动产物权时出让人有必要继续占有该项动产的,出让人与受让人应该设定一项由受让人取得间接占有的法律关系,以代替实际交付。”条文说“出让动产物权时出让人有必要继续占有该


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