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【期刊名称】 《私法研究》
对物权法草案(第五次审议稿)的修改意见
【作者】 梁慧星【分类】 物权
【期刊年份】 2008年【期号】 1(第6卷)
【页码】 82
【全文】法宝引证码CLI.A.1144165    

目次

一、第一条的修改

二、第五条的修改

三、建议恢复第二次审议稿第八条之规定

四、第五十一条的修改

五、建议增加一条规定宗教财产的归属

六、第六章“业主的建筑物区分所有权”

七、第一百二十四条的修改

八、第一百八十五条的修改

九、建议增加关于“营业质权”的规定

十、第二百二十八条的修改

十一、建议恢复第二次审议稿关于“让与担保”的规定

十二、建议增加关于取得时效的规定

一、第一条的修改

第1条规定:“为明确物的归属,保护权利人的物权,发挥物的效用,维护社会主义市场经济秩序,维护国家基本经济制度,根据宪法,制定本法。”

建议删去“根据宪法”四字。

第1条规定“根据宪法,制定本法”,是错误的。请注意,物权法草案前四次审议稿的第一条均无“根据宪法”四字,仅规定制定本法的立法目的,属于“立法目的”条款。现行合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标法、信托法、海商法、保险法、证券法等的第一条,也未出现“根据宪法”四字,均属于“立法目的”条款。本条增加“根据宪法”四字,不仅将本条“立法目的”条款,混淆于“立法权源”条款,而且将我国现行人民代表大会制度,混淆于西方“三权分立”的政治制度。

人民代表大会制度与“三权分立”体制的差别何在?实行“三权分立”体制的国家,是先召开“制宪会议”制定宪法,通过宪法将国家权力划分为“立法权”、“行政权”、“司法权”,并分设“议会”、“总统”和“法院”三个国家机关,再授权议会行使“立法权”,总统行使“行政权”,法院行使“司法权”。因此,在采“三权分立”体制的国家,虽然议会行使“立法权”,但议会的“立法权”来自宪法的“授权”,且议会的“立法权”不包含“制定宪法”之权,议会不能制定宪法和修改宪法,要制定和修改宪法,必须召开制宪会议。

人民代表大会制度,是中国共产党领导人民革命直接创造的政治制度。人民代表大会,不是依赖于任何法律规定而产生的;人民代表大会所拥有的立法权,不是来自宪法的“授权”。全国人民代表大会一经成立,就拥有全部国家权力,包括制定宪法的权力。新中国刚建立的时候还没有人民代表大会,是由人民政协第一届全国委员会代行全国人民代表大会的职权,人民政协制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》,具有临时宪法的性质,发挥临时宪法的作用。但人民政协不是“制宪会议”,《共同纲领》不是“宪法”。

中国第一部宪法、第二部宪法、第三部宪法和第四部即现行宪法,都是全国人民代表大会制定的。现行宪法的历次修改,也是全国人民代表大会自己进行的。现行宪法明文规定“全国人民代表大会是最高国家权力机关”,“全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权”。全国人民代表大会所拥有的全部国家权力,包括立法权,直接来自人民,而不是来自宪法。全国人民代表大会制度的实质在于,一切国家权力归全国人民代表大会,国务院的行政权和人民法院的司法权、人民检察院的检察权,均来自全国人民代表大会的授权。这与“三权分立”体制是根本不同的。

邓小平同志一再讲中国不搞“三权分立”,要坚持人民代表大会制度。我们一定要弄清楚人民代表大会制度与“三权分立”体制的关键区别。在“三权分立”体制之下,“议会”与“总统”、“法院”并立,属于依据宪法设立的三个国家机关。“议会”的“立法权”既然来自“宪法”的授权,则“议会”行使此“立法权”所制定的每一项“法律”,均须在第一条写上“依照宪法,制定本法”一句,以明示其合法的“立法权源”,称为“立法权源”条款。

而在人民代表大会体制之下,全国人民代表大会拥有包括“立法权”在内的全部国家权力,其立法权并非来自“宪法”的授权,当然不需规定所谓“立法权源”条款,只需在第一条明示立法目的,即“为了什么什么,制定本法”就够了。这就是我国立法惯例中的“立法目的”条款。质言之,《物权法草案(第五次审议稿)》第1条规定“依照宪法,制定本法”,将人民代表大会制度混淆于西方“三权分立”的政治制度,直接抵触和违背人民代表大会制度本身。

个别法理学教授以物权法草案未在第1条写上“依照宪法”字样为根据,指责物权法草案及其起草者“违反宪法”,是他们自己把“人民代表大会制度”与“三权分立”体制弄混淆了。如果最终颁布的物权法第1条真的写上“依照宪法,制定本法”字样,不仅直接抵触和违背我国“人民代表大会制度”,并且等于公开承认此前全国人民代表大会及其常务委员会制定的现行法律,包括合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标法、信托法、海商法、保险法、证券法等,均构成个别法理学教授所谓的“违反宪法”!必将陷全国人民代表大会及其常务委员会于尴尬境地!岂不正好钻进了个别法理学教授的“圈套”?!

二、第五条的修改

第5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定;法律未作规定的,符合物权特征的权利,视为物权。”老婆觉得我剪头发浪费钱

建议删去本条第二句:“法律未作规定的,符合物权特征的权利,视为物权。”

本条因增加“法律未作规定的,符合物权特征的权利,视为物权”一句,导致物权法基本原则的根本性改变,即由“物权法定原则”,变为“物权自由原则”。这一基本原则的改变,在理论上是错误的,在实践上是有害的。

物权法规定“物权法定原则”,其目的在于排除当事人的意思自治,不允许当事人协商创设物权种类和变更物权的内容。因为物权的性质和效力与合同权利不同。合同权利(债权)属于“相对权”,仅在当事人之间有效,不具有排他性,因此可以实行“合同自由原则”。当事人自由订立合同、创设债权,只能约束双方当事人,原则上不会损害国家、社会和他人利益。而物权属于“绝对权”,具有排除他人干涉的效力。“直接支配”的效力,加上“排除他人干涉”的效力,实际上就是对社会财产的“独占”。物权就是对现存有形财产的“独占权”。实行“物权自由原则”,无异于许可通过创设新的物权类型或者改变原有物权的内容,而达到“独占”本属于国家、社会和他人的财产的目的。

物权法规定“物权法定原则”,还有一个理由:物权是市场交易的前提和结果。市场交易,是商品与货币的交易,亦即物权与物权的交易。现行《合同法》第130条规定:“买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”物权既是市场交易的前提,也是市场交易的结果。

既然物权是市场交易的前提和结果,是市场交易得以进行的前提条件,则作为市场交易的前提的物权,其种类和内容就必须统一化、标准化,就不能允许自由创设物权类型和改变物权内容,否则就会使市场交易复杂化,使市场交易难于进行。因此,基于保障市场交易顺利进行和建立全国统一的大市场的法律政策理由,必须实行“物权法定原则”,必须由“法律”规定物权的种类和内容。这与实行“货币法定原则”和“有价证券法定原则”,是出于同样的法律政策理由。

应当注意,“视为”是一个极特殊的法律概念,是由法律直接作出的不允许推翻的“认定”,一经“视为”,即无任何救济途径。因此,“视为”仅适用于“事实”的认定,而不适用于“权利”或者“法律行为”的认定。且作为“视为”的前提的,必须是某种确定的“事实”。例如现行《继承法》第25条规定,继承人在继承开始后、遗产处理前,“没有表示的,视为接受继承”。受遗赠人在知道受遗赠后两个月内,“没有表示的,视为放弃受遗赠”。现行《合同法》第16条规定,采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,“该数据电文进人该特定系统的时间,视为到达时间”;“未指定特定系统的,该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间”。

依照本条规定,将“符合物权特征的权利”视为物权,而什么是“物权特征”,物权具有哪些“特征”,什么叫“符合”物权特征?是不确定的,是见仁见智的,怎么能够据以“视为物权”。本条将“视为”这个特殊法律概念和法律技术,适用于“权利”认定,并且根据不确定的、见仁见智的所谓“物权特征”,作出“物权”认定,在法理上是完全错误的,必将导致法律秩序的混乱。

如果“物权法定原则”可以被否定,而代之以“物权自由原则”,凡属于“法律未作规定的,符合物权特征的权利”,均可以“视为物权”,则“货币法定原则”、“有价证券法定原则”亦可被否定,而代之以“货币自由原则”、“有价证券自由原则”,凡是“符合货币特征的”、“符合有价证券特征的”的,诸如“代金券”、“饭菜票”、“返券”、“优惠券”、“借据”、“欠条”等,均可视为“货币”,均可视为“有价证券”!这是非常危险的!不堪设想的!

如果中国物权法规定“物权自由原则”,凡是“法律未作规定的,符合物权特征的权利”,均被“视为物权”,则在中国境内活动的外商、外资、外企和外国律师,就必然会在他们所参与的经济活动中,采用他们自己熟悉的本国法律上的物权类型。而这些物权类型,当然属于本条所谓“法律未作规定的,符合物权特征的权利”,中国政府和人民法院就应当将其“视为物权”!必将对中国的法律制度和国家主权造成巨大的冲击和损害!物权法定原则的重要功能,在于否定中国法律未规定的、任何外国法律上的物权类型,以维护中国的国家主权和中国的法律制度。怎么能够轻率否定“物权法定原则”,而自毁“长城”?!

起草人将“物权法定原则”改为“物权自由原则”,可能是受个别学者的理论观点的影响。须知学术研究的规律,是所谓“存同而求异”,即尽量说别人没有说过的话,而国家立法的规律则相反,是所谓“存异而求同”。个别学者所谓“物权法定原则相对化”的观点,是缺乏事实根据和理由的。自《法国民法典》颁行二百年以来,自《德国民法典》、《日本民法典》颁行一百年以来,法律未作规定而由法院判例认可的“新物权”类型,仅有“让与担保”一种,而发达国家先由法院判例认可“让与担保”的效力,而后再通过修改法律或者制定特别法实现“让与担保立法化”的实践说明,“物权法定原则”并不会阻碍市场经济的发展。

迄今各国物权法上,“物权法定原则”的地位,并未发生任何动摇,且不说没有哪一个国家以“物权自由原则”取而代之,甚至没有哪一个民法学者提出过这样的主张。可以断言,中国物权法否定“物权法定原则”,而代之以“物权自由原则”,必将导致中国物权秩序乃至整个法律秩序的极大混乱!

三、建议恢复第二次审议稿第八条之规定

建议恢复《物权法草案(第二次审议稿)》第8条关于物权优先原则的规定:“在特定的不动产或者动产上,既有物权也有债权的,优先保护物权。但法律另有规定的除外。”

物权优先于债权原则,是处理物权与债权冲突的基本规则,是法官在司法实践当中最常用的裁判规则之一。主要适用于两类案件:一是在“一房多卖”案件中,据以判决已经办理产权过户的买房人得到争议房屋;二是在企业破产和清产还债案件中,据以判决抵押权人优先受偿及出租人取回租赁物。这一原则的例外规则,即条文“但书”所谓“法律另有规定的除外”:一是《合同法》第229条关于“买卖不破租赁”的规定;二是企业破产法关于优先清偿工人工资的规定。如果物权法不作规定,法律素养高的法官仍会将此原则作为法理规则而予以适用,法律素养较低的法官就往往会无所适从或者任意裁判,势必影响裁判的统一和公正。还是在物权法上明文规定为好。

四、第五十一条的修改

第51条规定:“道路、电力设施和油气管道等公共设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。”

建议修改为:“国家投资的道路、电力、通讯、天然气等公共设施,属于国家所有。”

即使是“公共设施”,也仍然适用“谁投资归谁所有”的民法基本原理。国家投资的“属于国家所有”,集体投资、私人投资的,属于集体所有、私人所有。国家要取得集体投资、私人投资的“公共设施”的所有权,必须采用“征收”程序并给予合理补偿。怎么能够设想,立法机关制定法律规定集体投资、私人投资的公共设施属于国家所有?!

我国自实行对外开放政策以来,不仅制定了一系列给予外资、外商各种优惠待遇的法律法规,而且信誓旦旦地一再保证“不采取国有化措施”,并修改现行宪法明文规定对“非公有制经济”实行平等保护,规定“私有财产不受侵犯”,今天却在物权法上明文规定“道路、电力设施和油气管道等公共设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有”,向国际社会发出将对属于“非公有制经济”的财产实行“国有化”的信号!必将严重动摇好不容易树立起来的国际社会对我国政府的信任和信赖!至少将使外企、外资和国内非公有制经济单位再也不敢投资于“道路、电力设施和油气管道等公共设施”!使已经投资于“道路、电力设施和油气管道等公共设施”的外资、外商、外企和私人企业立即撤资!在我国政府正全力争取“市场经济国家地位”的关键时刻,物权法草案规定这一与我国对外、对内经济政策大唱反调的条文,真正是匪夷所思!!

五、建议增加一条规定宗教财产的归属

建议增加一条规定:“寺庙、宫观、教堂、清真寺的不动产和动产,属于宗教法人所有。”

宗教财产,包括佛教的寺庵、道教的宫观,天主教、基督教和东正教的教堂,伊斯兰教的清真寺,以及供奉各种神明的庙宇。根据现行的国家政策,教会(天主教、基督教和东正教)的房产,为中国教会所有。佛教和道教的庙观及所属房产为社会所有(僧道有使用权和出租权),带家庙性质的小尼庵为私人所有,伊斯兰教的清真寺及所属房屋则为信教群众集体所有。在实际房屋产权登记中,无论何种寺庙宫观,均将宗教协会登记为所有权人。

首先,“社会所有”一词只能代表不确定的人群,而不能形成明确的、肯定的法律关系主体;把宗教财产规定为社会所有,实际上是把宗教财产当成了无主财产,给侵犯宗教财产提供了可乘之机。其次,规定为“信教群众集体所有”也不妥,因为信教群众既然已经把钱物捐了出去,主观上不存在作宗教财产所有人的意思。且信教群众从来就没有形成一个成员固定的组织形态,不能成为宗教财产的所有权主体。最后,规定为宗教协会所有,违背了信教群众捐献财产的心愿,信教群众并不是要捐给僧众道徒组成的宗教协会,而是通过寺庙等给予他们心中的神仙、佛祖、耶稣、基督、上帝、真主;由宗教协会所有,也有违宗教教规信条—僧众道徒等不能成为宗教财产的所有人。

根据民法原理并参考发达国家的经验,应规定一切宗教财产,包括不动产和动产,都属于作为宗教法人的寺庙宫观所有。物权法明文规定宗教财产归宗教法人所有,有利于对宗教财产的法律保护,有利于切实贯彻国家宗教政策和民族政策。物权法草案几乎对所有的财产类型都设有明文规定,而偏偏不规定宗教财产的归属,无论如何是说不过去的!!与党中央和政府关于保护宗教组织和信教群众合法权益的一贯方针是不一致的!!

六、第六章“业主的建筑物区分所有权”

修改意见:删去章名中的“业主的”三字;删去本章所有条文中的“业主”一语,而代之以“建筑物区分所有人”概念;条文中的“业主大会”,改为“建筑物区分所有人大会”;“业主委员会”,改为“管理委员会”。

“业主”非法律概念。民间用语“业主”,所指称的不限于“所有权人”,企业主、厂主、店主、作坊主等均可称为“业主”,不能准确表示“建筑物区分所有权人”的含义。即使解为“所有权人”,在“建筑物区分所有权”概念之前增加“业主的”三字,就是“所有权人的建筑物区分所有权”,语义繁复难解。在法律上,“所有权”就是“所有权”,不可称为“所有权人的所有权”。“建筑物区分所有权”,不能称为“业主的”或者“所有权人”的建筑物区分所有权,正如“不动产所有权”,不能称为“业主的不动产所有权”或者“所有权人的不动产所有权”;“动产所有权”,不能称为“业主的动产所有权”或者“所有权人的动产所有权”;“不动产抵押权”,不可称为“抵押权人的不动产抵押权”。

七、第一百二十四条的修改

第124条规定:“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”

建议修改为:“土地承包经营权的期限一律为五十年。现存土地承包经营权的期限不足五十年的,延长为五十年。

土地承包经营权期限届满时,按原设立条件期限自动延长。但土地承包经营权人明确表示不愿延长的除外。”

本条所要规定的是“承包经营权的期限”,而不是“承包期”。“承包经营权的期限”与“承包期”是两个完全不同的概念:前者是“用益物权”的存在期限;后者是“合同”的有效期限。第三次审议稿称为“承包经营权的期限”是正确的,本条改称“承包期”不妥。本条的问题不仅在于误用“承包期”概念,还在于针对土地的不同用途规定不同的期限,将使农用土地法律关系和法律秩序复杂化。

具体理由参见本书第57页有关“承包经营权期限”的论述(第三次意见)。

八、第一百八十五条的修改

不能给市场做人工呼吸

第185条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押,债务人不履行到期债务或者出现当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。”

修改意见:建议删去本条。

本条规定“浮动抵押”。浮动抵押,或称企业担保,是以企业全部财产包括动产、不动产、知识产权和债权设立抵押的一项新型担保制度。从担保物权制度的发展看,浮动抵押发生最晚,源于英国判例法上的浮动担保,后为大陆法系国家所仿效。

在此之前盛行“企业财产集合抵押”,或称“财团抵押”。实行企业财产集合抵押,须将企业全部动产、不动产和工业产权作成一份“财产目录清单”,并在不动产登记机关进行登记。在设定企业财产集合抵押之后,企业财产发生变化如设备更新等,必须相应地变更、修改“财产目录清单”,并到登记机关重新进行登记。此集合抵押“财产目录清单”的制作和变更、修改及重新登记,将耗费大量的人力、物力。设定企业财产集合抵押权后,“财产目录清单”所列各项财产被禁止处分,也不利于企业的经营活动。

浮动抵押制度,正好可以克服企业财产集合抵押制度的上述缺点。设定浮动抵押,无须制作财产目录清单,也不必就各项财产进行公示,仅须以书面形式订立浮动抵押合同并在企业法人登记机关进行登记即可。其手续非常简便。设立浮动抵押之后,企业新取得的财产,将自动成为浮动抵押的标的物。设立浮动抵押之后,企业对财产的处分权不受限制,企业仍可自由转让财产或者设定抵押。且浮动抵押的标的物,包括企业全部有形财产、无形财产和债权,显著增强了企业的担保功能。

但浮动抵押终究属于一种特殊的担保形态。因在浮动抵押权实行之前,企业仍可自由处分其财产,如在债权届期之前企业财产急遽减少、企业经营状况严重恶化,都将影响


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