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【期刊名称】 《私法研究》
对物权法草案(第四次审议稿)的修改意见
【作者】 梁慧星【分类】 物权
【期刊年份】 2008年【期号】 1(第6卷)
【页码】 65
【全文】法宝引证码CLI.A.1144166    

目次

一、关于物权优先于债权原则

二、关于不动产登记薄的证据资格

三、关于预告登记

四、关于不动产登记的“善意保护”

五、关于登记机构的过错责任

六、关于占有改定

七、关于物权请求权

八、关于野生动植物资源属于国家所有

九、关于公共设施属于国家所有

十、关于宗教财产的归属

十一、关于善意取得

十二、关于取得时效

十三、关于承包经营权可否转让、抵押

十四、关于居住权

十五、关于典权

十六、关于营业质权

十七、关于让与担保

十八、关于浮动抵押

一、关于物权优先于债权原则

《物权法草案(第二次审议稿)》第8条规定:“在特定的不动产或者动产上,既有物权也有债权的,优先保护物权。但法律另有规定的除外。”这就是教科书所谓“物权优先于债权原则”,第三次审议稿删去这一条文,第四次审议稿亦未恢复,不知何故?

物权优先于债权原则,是处理物权与债权冲突的基本规则,是法官在司法实践当中最常用的裁判规则之一。主要适用于两类案件:一是在“一房多卖”案件中,据以判决已经办理产权过户的买房人得到争议房屋;二是在企业破产和清产还债案件中,据以判决抵押权人优先受偿及出租人取回租赁物。这一原则的例外规则,即条文“但书”所谓“法律另有规定的除外”:一是《合同法》第229条关于“买卖不破租赁”的规定;二是企业破产法关于优先清偿工人工资的规定。如果物权法不作规定,法律素养高的法官仍会将此原则作为法理规则而予以适用,法律素养较低的法官就往往会无所适从或者任意裁判,势必影响裁判的统一和公正。还是在物权法上明文规定为好。

因此,建议恢复《物权法草案(第二次审议稿)》关于物权优先于债权原则的规定:

第 条:在特定的不动产或者动产上,既有物权也有债权的,优先保护物权。但法律另有规定的除外。

二、关于不动产登记薄的证据资格

第16条第1款规定:“不动产登记簿记载的事项,是物权归属和内容的根据。”

本条第一款规定的目的,是要赋予“不动产登记簿”以“证据资格”,而绝对不是要赋予不动产登记簿“记载的事项”以“证据资格”。正如本法第17条规定“不动产权属证书”是“权利人享有该不动产物权的证明”,而不是规定不动产权属证书“记载的事项”,是“权利人享有该不动产物权的证明”。

按照证据法原理,证据分为“人证”和“物证”。所谓“物证”,指以“有形物”作为“证据”,包括“文书”和“检证物”。现行《民事诉讼法》第63条将具有证据资格的“文书”称为“书证”,将“检证物”称为“物证”。“书证”再分为“公文书”和“私文书”。不动产登记簿,属于“公文书”。无论是根据证据法原理,或者根据现行民事诉讼法,唯属于“有形物”的不动产登记簿,才能成为法官据以判断案件事实的“证据”,而不动产登记簿所“记载的事项”绝非“证据”。

本条规定“不动产登记簿”具有证据资格,第17条第1句规定“不动产权属证书”具有证据资格,因此,在涉及产权争议的案件审理中,当事人可以“不动产登记簿”(复印件)和“不动产权属证书”作为诉讼证据。第17条第2句进一步规定“不动产登记簿”的证据万优于“不动产权属证书”的证据力,亦即当“不动产登记簿”记载的事项与“不动产权属证书”记载的事项不一致时,法庭应当以“不动产登记簿为准”。

虽然本法第17条第2句规定,当“不动产登记簿”记载的事项与“不动产权属证书”记载的事项不一致时,应当以“不动产登记簿为准”,但并不等于不动产登记簿“记载的事项”就一定是“真实的”。“不动产登记簿”具有证据资格,与不动产登记簿“记载的事项”是否真实,不是一回事。不动产登记簿“记载的事项”是否真实,需要法庭依据本法第5条规定的“不动产登记的权利推定”规则予以判定。按照本法第5条的规定,不动产登记簿记载的事项被法律推定为真实,即只在无“相反证据证明”的情形,不动产登记簿记载的事项才会被法庭“认定为真实”;在有“相反的证据证明”的情形,法庭将直接根据该“相反的证据”作出与不动产登记簿的记载“相反”的事实认定。亦即,不动产登记簿“记载的事项”的真实性,被“相反的证据”所推翻。

因此,建议将第16条第1款修改为:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”

三、关于预告登记

《物权法草案(第四次审议稿)》第20条第1款规定:“当事人约定买卖期房或者设立、转让其他不动产物权,债权人为限制债务人处分该不动产,保障将来取得物权,可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的,登记机构应当进行预告登记。预告登记后,债务人未经债权人同意处分该不动产的,不发生物权效力。”

具体理由参见本书第47页有关“预告登记”的论述(第三次意见)。

令人不解的是,《物权法草案(第三次审议稿)》和《物权法草案(第四次审议稿)》却为预告登记增设了“前提条件”:“债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的,登记机构应当进行预告登记。”亦即,仅在“债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的”情形,登记机构才予以办理预告登记;如果债权人支付价款未达一半以上,也无债务人的书面同意,则登记机构将不予进行预告登记。显而易见,起草人认为在债权人支付价款未达一半以上的情形,如登记机构按照买房人的申请进行了预告登记,使开发商不能再“一房多卖”,将损害开发商的利益。于是用为预告登记增设前提条件的办法,平衡开发商与买房人之间的利益。

必须指出,起草人的这种想法和这一条文设计,完全不符合商品房预售的实际情况。须知开发商所规定的“价款支付方式”,只是“付现”和“按揭”两种,由买房人选择其中一种。如果买房人选择了“付现”方式,则应于正式签订预售合同时一次性支付“价款全额”。如果买房人选择了“按揭”方式,则在正式签订商品房预售合同前,买房人必须与开发商指定的银行签订“按揭借款合同”,通常“按揭金额”为房款全额的70%~80%,于“按揭借款合同”生效后,由按揭银行一次性支付给开发商。其余20%~30%的金额称为“首付金”,应由买房人在正式签订商品房预售合同时一次性支付给开发商。可见,无论商品房预售的价款支付采取何种方式,开发商在签订正式的商品房预售合同之时已经收讫房款全额。起草人出于保护开发商利益的目的,为预告登记增设“债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的”这一前提条件,显属无的放矢、杞人忧天!

为什么要创设预告登记制度?因为在商品房预售的合同关系中,开发商始终处于优势地位,买房人处于劣势地位。开发商凭借自己的优势地位规定房款支付方式,限定买房人必须在“付现”和“按揭”二者中选择其一,已经足够维护开发商自己的利益,何至于需要起草人为之特别操心。值得起草人特别操心的是,如何保护处于劣势地位的买房人的合法权益。物权法设立预告登记制度的政策目的,正是要限制开发商滥用其优势地位,限制开发商搞“一房多卖”以损害买房人的合法权益。

因此,建议恢复《物权法草案(第二次审议稿)》第22条的规定:

“债权人因购买期房等原因,为限制债务人处分该不动产,保障将来取得物权,可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后,债务人处分该不动产的,不发生物权效力。”

四、关于不动产登记的“善意保护”

第22条规定:“基于不动产登记簿享有的物权受法律保护,但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外。”

本条规定不动产登记的善意保护制度,亦即教科书上所谓不动产登记的公信力制度。这个制度的关键,是以不动产登记簿为根据“取得”的不动产物权,受法律保护,不允许任何人以任何理由予以剥夺。其政策目的是保护不动产交易的善意第三人,而不是保护不动产登记簿上记载的权利人。原条文说“享有”的物权,而不说“取得”的物权,不能体现保护交易第三人的政策目的,并与不动产登记的“权利推定”制度发生混淆。应该将“享有”改为“取得”。

也许起草人会争辩说,本条的目的不是要保护不动产交易的善意第三人,而是要保护不动产登记簿记载的权利人。但是,不动产登记簿记载的权利人的保护问题,已经规定在本草案第5条:“记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人,但有相反证据证明的除外。”亦即教科书所谓“不动产登记的权利推定”制度。

按照本草案第5条的规定,不动产登记簿具有“权利正确性推定”的效力。在产权争议案件的审理中,如果当事人一方提交不动产登记簿作为诉讼证据,法官应当“推定”该不动产登记簿“记载的事项”是真实的,如不动产登记簿记载“张三是所有权人”,法官就应当“推定”“张三是所有权人”。“推定”是一个技术性概念,“推定”“张三是所有权人”,就是“把张三当做所有权人”,并不是说“张三真的是所有权人”,至于法庭最后是否“认定”“张三是所有权人”,关键要看是否有“相反的证据证明”。

当法官“推定”“张三是所有权人”之后,如果争议的对方李四对不动产登记簿“记载的事项”的真实性提出“异议”,主张不动产登记簿上的记载不正确。这种情形,法官既不能直接根据登记簿上的记载就“认定”“张三是所有权人”,“判决”争议房屋归张三所有,也不能仅仅因为李四对登记簿上的记载有“异议”就“否定”登记簿记载事项的真实性,就“否定”张三是所有权人,而应当“责令”主张“异议”的李四就自己的“异议”举证,即举证证明不动产登记簿的记载不正确。

如果李四真的举出了充分的证据,证明不动产登记簿的记载不正确,例如证明了争议房产的真正的所有权人是李四而不是张三,则法庭应当采纳李四的反证,并直接根据此反证“认定’,争议房产“属于李四所有”。这种情形,不动产登记簿记载事项的真实性即被“相反的证据”所推翻。反之,如果李四不能向法庭举出充分的“反证”以证明他关于登记簿的记载不真实的“异议”,则法庭就应当根据不动产登记簿上的记载,“认定”张三是争议房产的所有权人,亦即判决该房产归张三所有。

由于物权法规定了不动产登记的“权利推定效力”这个制度,在审理不动产权属争议的案件中,谁对不动产登记簿的记载主张“异议”,就应当由谁承担举证责任和举证不能的风险。可见,这个制度的政策目的是保护不动产登记簿记载的权利人,法院通常依靠这个制度裁判不动产权属争议案件。

须说明的是,起草人把本应规定在“不动产登记”一节的“不动产登记的权利推定”制度,与本应安排在“动产物权变动”一节的“动产占有的权利推定”制度,合并为一个条文,规定在第一章“一般规定”中的第5条。因此,“不动产登记”一节当然没有理由重复规定不动产登记簿记载的权利人的保护问题。

姑且不论是否与本法第5条的规定重复,本条第二句“但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外”,也与保护不动产登记簿记载的权利人的目的不符。即使“基于不动产登记簿享有物权”的人,“在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵”,也绝对不能据此否定不动产登记簿记载的权利人的权利!只要没有人对不动产登记簿记载的真实性主张异议,甚至即使有人对此主张异议,如果主张异议的一方不能举出“相反的证据证明”不动产登记簿的记载错误,则不动产登记簿记载的权利人“基于不动产登记簿享有的物权”,依然应当受到法律的保护。怎么能够设想,仅仅因为“记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵”,法律就不保护甚至剥夺其权利!

既然本法就不动产登记专设一节,既然本节第9条规定不动产物权变动采取“登记生效主义”,则通过赋予不动产登记“善意保护”效力亦即教科书所谓“公信力”,以保护不动产交易的善意第三人,也就是理所当然的事!

因此,应当用能够准确体现不动产交易的动态的“取得”一语,取代原条文的“享有”一语,使本条准确体现不动产登记的善意保护的政策目的,避免歧义和与本法第5条的重复。

建议修改为:“基于不动产登记簿取得的物权受法律保护,但在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外。”

五、关于登记机构的过错责任

第23条第2款规定:“因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任;登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的责任人追偿。”

因登记机构造成登记错误,给他人造成损害,理应由登记机构承担赔偿责任。但因登记错误造成某个权利人或者利害关系遭受损害的,必定有某个第三人获得不当利益。正如“物质不灭定律”,有人受损害,必有人得利益。既然登记机构并未获得利益,则登记机构在承担损害赔偿责任之后,应有权依据不当得利规则向获得不当利益的人追偿。造成登记错误的责任人,作为登记机构工作人员,靠公务员工资生活,仅应受纪律处分。原条文规定“向造成登记错误的责任人追偿”,根本不现实。一个登记错误可能造成几十万元、几百万元甚至更大的损失,一个公务员如何赔偿得起!如对其追偿采取按月扣工资的方式,不知要扣到猴年马月!其实,因登记错误造成的损害可能数额巨大,让登记机构承担全部赔偿责任,也是不适当的。

本条规定将登记错误导致损害混同于一般侵权行为。在一般侵权行为中,是一个原因(加害行为)导致损害结果,而登记错误致损是两个原因竞合导致损害结果。例如,登记机构误将张三的房屋登记在李四名下,这一登记错误并不必然发生损害张三利益的结果,须再有李四将误登记在自己名下的房屋转卖他人的行为,才会发生损害张三利益的结果。如果李四发现这一登记错误之后,知道不是自己的财产,未将该房屋作为自己的财产予以转卖,则张三可以通过更正登记程序,纠正此登记错误,维护自己的权益,登记机构于发现此登记错误时,亦可依职权纠正此错误登记,避免张三的利益受损。因此,登记错误致损,属于侵权法上所谓“原因竞合”的侵权行为,与一般侵权行为不同。且在登记错误致损的情形,张三遭受损害,必有李四获得不当利益;张三遭受多大损害,李四就获得多大不当利益。怎么能够简单套用一般侵权责任和使用人责任的规则,而置发生竞合的另一个原因及不当得利人的存在于不顾!

因此,建议修改为:“因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任;登记机构赔偿后,可以向因该登记错误不当得利的人追偿。”

六、关于占有改定

第31条规定:“动产物权转让时,出让人应当将该动产交付给受让人,但双方约定由出让人继续占有该动产的,物权自约定生效时发生效力。”

这是针对“卖出租回”这种融资租赁合同形式的特殊规则。具体理由参见本书第32页有关“占有改定”部分的论述(第二次意见)。

因此,建议修改为:“出让动产物权时出让人有必要继续占有该项动产的,可以与受让人设定一项由受让人作为出租人或者出借人的合同关系,以代替实际交付。”

七、关于物权请求权

第39条规定:“造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求恢复原状;不能恢复原状或者恢复原状后仍有损失的,可以请求损害赔偿。”

“物权请求权”是专门针对“物权”的法律救济措施,是“物权”的特殊保护方法。具体理由参见本书第37页有关“物权请求权”部分的论述(第二次意见)。

不动产或者动产一经毁损,原物权已不存在,行使物权请求权的基础已经丧失,权利人只能依据侵权责任请求保护,本条显然属于侵权责任制度。

因此,建议删去本条。

第42条规定:“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿。”

本条规定导致了“物权请求权”制度与“侵权责任”制度的混淆。按照民法原理,物权请求权以恢复物权的圆满状态为目的,而通过判决损害赔偿金以填补受害人遭受的损害,是侵权责任制度的目的,不是物权请求权的目的。按照本条规定,凡物权受侵害,受害人都必然依据本条行使属于物权请求权性质的“损害赔偿请求权”,民法侵权责任制度就被取代了。而在物权受侵害的情形,法院仅根据“物权”存在一项要件,完全不考虑“加害行为”、“损害结果”、“因果关系”、“加害人过错”等要件,以及是否存在免除、减轻责任的事由,怎么可能作出合情、合理、合法的损害赔偿判决?!

因此,建议删去本条。

在删去上述两条之后,则本章规定的“物权请求权”,包括第36条确认物权请求权,第37条返还原物请求权,第39条排除妨害请求权及第40条消除危险请求权。此与物权法理论及国外立法例相符合。

与此有关的一个问题是,如果因为“妨害行为”或者“危险状态”的存在,已经给受害人造成实际的损害(损失),此项损害(损失)是否许可受害人在行使“排除妨害请求权”或者“消除危险请求权”的同时,一并请求损害赔偿?若坚持“物权请求权”以恢复“物权之圆满状态”为目的,不许可受害人一并请求损害赔偿,则受害人应当在行使“排除妨害请求权”或者“消除危险请求权”之后,依据侵权法的规定另案提起“侵权损害赔偿之诉”。其结果是徒增当事人讼累和程序的繁复,并违反诉讼经济原则。

因此,建议增设一条:“在第三十九条和第四十条的情形,物权人受有损害的,可在请求排除妨害或者消除危险的同时,附带请求损害赔偿。”

第43条规定:“权利人请求排除妨害或者消除危险,不适用诉讼时效。”

本条规定排除妨害请求权和消除危险请求权不适用诉讼时效,当然是正确的。鉴于“确认物权请求权”的目的和作用,在于采用诉的方法解决物权争议,维护正常的物权法律秩序,因此“确认物权请求权”不应适用诉讼时效,只要物权争议存在,“确认物权请求权”就存在,不受诉讼时效的限制。

因此,建议将本条修改为:“行使确认物权请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权,不适用诉讼时效。”

八、关于野生动植物资源属于国家所有

第53条规定:“农村和城市郊区的土地、野生动植物资源等,法律规定国家所有的,属于国家所有。”

按照现代汉语词典关于“资源”的定义,“野生动植物资源”的含义是:野生动物和野生植物的“天然来源”,使人难于理解。其实,所谓“野生动植物资源”,就是指“野生动物”和“野生植物”。“野生植物”是土地的附着物,归属于土地的所有权人。国有土地上的“野生植物”自然属于国家所有,无须法律特别规定。同理,集体土地上的“野生植物”当然属于集体所有,私人享有使用权的土地上的“野生植物”当然属于私人所有。怎么能够设想,“法律规定”集体土地和私人享有使用权的土地上的“野生植物”“属于国家所有”?!

具体理由参见本书第21页有关野生动物归属的论述(第一次意见)。

因此,建议删去“野生动植物资源等”属于国家所有的规定。

九、关于公共设施属于国家所有

第55条规定:“道路、电力、通讯、天然气等公共设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。”

即使是“公共设施”,也仍然适用“谁投资归谁所有”的民法原理。国家投资的“属于国家所有”,集体投资、私人投资的,属于集体所有、私人所有。国家要取得集体投资、私人投资的“公共设施”的所有权,必须采用“征收”程序并给予合理补偿。怎么能够设想,立法机关制定法律规定集体投资、私人投资的公共设施属于国家所有?!

我国自实行对外开放政策以来,不仅制定了一系列给予外资、外商各种优惠待遇的法律法规,而且信誓旦旦地一再保证“不采取国有化措施”,并修改现行宪法明文规定对“非公有制经济”实行平等保护,规定“私有财产不受侵犯”,今天却在物权法上明文规定“道路、电力、通讯、天然气等公共设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有”,向国际社会发出将对属于“非公有制经济”的财产实行“国有化”的信号!必将严重动摇好不容易树立起来的国际社会对我国政府的信任和信赖!至少将使外企、外资和国内非公有制经济单位再也不敢投资于“道路、电力、通讯、天然气等公共设施”!在我国政府正全力争取“市场经济国家地位”的关键时刻,物权法草案规定这一与我国对外、对内经济政策大唱反调的条文,真正是匪夷所思!

因此,建议修改为:“国家投资的道路、电力、通讯、天然气等公共设施,属于国家所有。”

十、关于宗教财产的归属

宗教财产,包括佛教的寺庵、道教的宫观,天主教、基督教和东正教的教堂,伊斯兰教的清真寺,以及供奉各种神明的庙宇。根据现行的国家政策,教会(天主教、基督教和东正教)的房产,为中国教会所有。佛教和道教的庙观及所属房产为社会所有(僧道有使用权和出租权),带家庙性质的小尼庵为私人所有,伊斯兰教的清真寺及所属房屋则为信教群众集体所有。在实际房屋产权登记中,无论何种寺庙宫观,均将宗教协会登记为所有权人。首先,“社会所有”一词只能代表不确定的人群,而不能形成明确的、肯定的法律关系主


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