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【期刊名称】 《私法研究》
物权法平等保护原则合宪性之争
【作者】 陈小君等【分类】 物权
【期刊年份】 2008年【期号】 1(第6卷)
【页码】 399
【全文】法宝引证码CLI.A.1144172    
  主讲人:高飞(中南财经政法大学民商法专业在读博士)
  主持人:陈小君(中南财经政法大学教授、副校长、民商法专业博士生导师)
  评议人:刘茂林(中南财经政法大学教授、宪法与行政法专业博士生导师);徐涤宇(中南财经政法大学教授);王广辉(中南财经政法大学教授、宪法与行政法专业博士生导师);麻昌华(中南财经政法大学教授)
  时间:2006年12月22日晚上7:00 ~9:00
  地点:中南财经政法大学南湖校区文泰楼模拟法庭
  录音整理人:高传喜 谭文娟 刘飞  陈函
  陈小君:各位老师,各位同学,大家晚上好!今天阳光灿烂,今晚繁星点点,我认为最璀璨的是今晚的这个沙龙了。今晚可谓高手云集啊,参加沙龙的老师有宪法与行政法专业的刘茂林教授、王广辉教授,还有我们民商专业的麻昌华、徐涤宇教授。此外,民商法专业的优秀博士生高飞应邀请作此次讨论会的主题发言。(掌声)沙龙的第一项就是由我们的高飞博士报告他的文章:物权平等保护原则的违宪之争。大家欢迎!
  高飞:物权平等保护原则的合宪与违宪之争可以说是《物权法》制定过程中最大的争议,特别是2005年7月10日向社会公开征求意见以来,尤其是在北大教授巩献田给国家有关机关写了公开信以后,这个问题引起了广泛的关注,引起了很多宪法学者和民法学者的讨论。这其中最重要的是对个体主体所享有的物权应不应该给予平等保护,这个问题就是我们今天要讨论的主题。我对有关的资料经过收集和整理,整理之后发现就这个问题发生分歧的原因主要有两个:一个就是宪法学者和民法学者对物权平等保护原则的含义理解不太一样;第二个就是对于《宪法》第12条第1款,也就是社会主义公共财产神圣不可侵犯这个条款在理解上也是不太一样。我主要是围绕这两个方面进行报告。
  下面讲第一个问题,物权平等保护原则的内涵是什么呢?对于同一个概念,我们采用不同的含义,这样分歧就产生了。物权平等保护原则到底是什么含义呢?物权平等保护原则是相对于物权区别保护来说的。物权区别保护是《苏联民法典》规定的,它规定对国家所有的财产进行特别保护。因为《苏联民法典》对中国的民事立法影响太大,也就产生了以前在中国对国有财产实行特别保护。这个区别保护体现在三个方面:国家行使财产返还请求权不受时效限制,国家行使所有权返还请求权不管占有是否有过错,对于所有权不明的财产均归国家所有。宪法中的公共财产神圣不可侵犯原则,在民法中只体现为所有权神圣不可侵犯,因为在我国民事法律制度中只规定了所有权制度而没有规定物权制度,所以它只是对所有权的保护。但是我们现在提到物权平等保护,是因为在现代物权立法过程中,不仅规定了所有权,还规定了其他物权。所以在这里呢,我想就是说,区别保护不仅是针对所有权的。现代物权平等保护的含义呢,从分析来看,是这样一层意思,就是说《物权法》对各种民事主体享有的物权给予平等的保护,强调的是对于各种主体所享有的物权遭受侵害的时候给予平等的救济。对于物权平等保护的含义,童之伟教授认为还有广义的物权平等保护,就是物权主体的权利能力是平等的,他说这个在物权法中没有贯彻到,例如只有国家和集体能对土地享有所有权,私人是不能享有的。但在这里我提一点的是,这个广义的物权平等保护和民法中的物权平等非常接近,这个广义的平等保护实际上就是物权平等保护原则。但是童教授说物权平等原则在《物权法》中没有得到贯彻,我觉得这个理解不是很正当。因为在《物权法》中,我们所提到狭义的物权平等原则,就是物权受到侵害的时候给予平等的救济,它是以平等原则为前提的。还有要说的就是物权平等保护原则并不是说主体之间是没有差别的,其实主体之间是可以有区别的,自然人和法人在权利的享有方面是不一样的,自然人可以享有人身权,法人不可以享有。而且在自然人之间,享有的权利也是不一样的,比如《公务员法》规定,公务员不能参与营利性活动。那么我们可以得出这样的一个结论:平等原则并不是说没有差别,合理的差别是允许的,而且这种合理差别在宪法中也是允许的。我这里所说的平等原则主要是从狭义上说的。
  第二个问题就是,为什么说《物权法》和《宪法》第12条第1款相冲突?我想在这里就是一个解释的问题。解释的第一个就是文意解释,因为文意解释在法律解释中是非常重要的。“社会主义”在我国说的是共产主义初级阶段,“公共”是个属性词,也就是属于谁,在《宪法》第12条,“公共”指的就是国家和集体。“神圣不可侵犯”的“神圣”指的是不可亵读,在这里主要强调不可侵犯的程度。但是对“财产”的含义发生了分歧,虽然在法律中经常使用它,但是并没有一个唯一的用法。比如在《民法通则》中规定财产所有权和与财产所有权有关的财产权,这里的财产讲的是有体物,而在《继承法》中,财产指的是包括财产权利,财产、物权和遗物,所以说财产没有一个固定的用法。强调物权平等保护的学者认为呢,财产就是权利,公共财产就是公共财产权,公共财产神圣不可侵犯呢,就是公共财产权神圣不可侵犯。但在民法领域,对这个没有太多的论述。我查了其他宪法学者的一些理解,一些宪法学者认为宪法第12条第1款是关于公有物的规定,韩大元教授还专门对这一条进行了解释,他说这一款是以公共财产权的不可侵犯表明了在人民民主专政国家公有制的主导地位和公共财产的重要性、基础性。“财产”从文义上就产生了两种理解,到底能不能把它理解为“权利”就是一种,能不能把它理解为“自然物”又是一种,这就是文义解释。文义解释呢,我们首先从体系上来考虑,因为宪法作为一个整体我们不能孤立地来看某一个条文。从体系上看的话,《宪法》第6条、第7条一直到第11条都是关于所有制的规定,公有制还是非公有制的规定。第12条第1款是关于所有权的规定还是所有制的规定呢?我认为是关于所有制的规定。
  第一点,在法学中,有关于国家所有制,全民所有制的术语和国家所有权的术语,但是比较而言,用得比较少的术语是全民所有权,但是在《宪法》第9条第1款是关于国家所有权的适用,我认为把它理解为所有制是说得过去的。
  第二点,《宪法》第12条第2款规定公民合法的私有财产不受侵犯。国家根据法律的规定保护公民的私有财产权和继承权。也就是说,把公有财产理解为公有财产权的话,那么应该把私有财产权理解为私有财产权。那么,既然是权利的话,前面又加了一个“合法的”显然会产生逻辑上的混乱,权利都是合法的,不合法的不能称做权利,所以在这里应该是保护公民私有的财产而不是保护公民私有的合法财产权,所以从这个限定词表明了,应该把“财产”理解为客体而不是财产权。所以从宪法的规范层面来看,不能把私有财产理解为私有财产权。
  第三点,我们从宪法条文来理解,1982年《宪法》规定了国家所有制和集体所有制,应该是不平等的。但是我想要提醒大家一个问题,在当时的民法学界有一个理论,就是所有制决定所有权,有什么样的所有制就有什么样的所有权,所以全民所有制就对应了国家所有权,集体所有制对应了集体所有权,私人所有制对应了私人所有权,这个理论在当时是成立的,现在这个理论在民法学界受到了质疑,包括孙宪忠教授、韩松教授,还有其他的一些学者。其实全民所有制的实现形式除了国家所有权的形式,可以是股权的形式、可以是债权的形式,还有其他的形式的实现形式,这就使所有制和所有权是一一对应的关系在民法学界基本上是不承认了。
  在对条文的解释的时候还要考虑历史的发展,一个概念可能还是那个概念,但是它的内容可能已经发生变化。基于这样三个理由,我认为公共财产权神圣不可侵犯并不能证明国家、集体、个人物权必然区别保护。
  第三个问题,大家可能有人就会问,那平等保护就得有宪法上的依据啊?我们先看区别保护的宪法依据,区别保护的宪法依据在我们国家有很多学者认为,公有制就不应该区别保护。通过对前苏联的宪法和民法进行分析,在前苏联为什么对公共有财产要区别保护呢?这是由计划经济造成的。大家都知道,苏联成立后不久就实行了新经济政策,后来在宪法中规定了国民经济计划原则,而在民法中也有这样一个体现。计划原则就产生了这样的一个问题,因为计划经济体制条件下,民法不是作为私法存在的,而是作为公法存在的,在这个问题上呢,它引发了政治国家和市民社会的对立,把民法变成了政治国家的工具,即把个人作为大公法的一个部件来考虑的,个人利益已经被国家淹没,个人利益就是国家利益,国家所有财产都是通过计划调配的,所以说如果与个人财产产生冲突的时候,如果不特殊地保护国家的利益的话,那么国家所有的财产就不能通过计划的手段来运转,所以在这种情况下,为什么要特殊保护?保护的就是国家的计划不受侵害。在公有制国家的情况下,我国当然也存在计划经济,这个我想大家都知道。我们国家在1982年《宪法》中规定了计划经济,但在1993年的时候根据《宪法修正案》第7条,就改成了实行社会主义市场经济,而市场经济要求有公平的竞争,要顺应市场的规律,要有竞争规则这样一个要求。所以必须要求主体是平等的,而国家计划只在一个很小的领域内存在,指导计划现在也慢慢地萎缩。在这种情况下,我们国家在计划经济转向市场经济是对物权平等保护的基础和丰富,所以说我们国家物权平等保护是有宪法依据的,那就是宪法关于市场经济的规定。大家可以看到,《宪法》第16条第1款和第17条第1款中,在市场经济实行之前,他规定要遵循计划什么什么的,在1993年的时候,它也根据修正案规定,国有企业也是有自主权的,集体经济组织也是有自主权的。所以在这种情况下,物权从区别保护到平等保护的转变就是从计划经济到市场经济的转变。
  第四个问题,物权平等保护面临的难题,这个难题不是普遍性的,只是童之伟教授提出来的,我觉得提出来大家可以考虑一下。他的观点是,在刑法中是对国有财产和私有财产是区别保护的,刑法是按照宪法来制定的啊,民法也是按照宪法来制定的啊。这就产生了宪法条文刑法不平等保护,民法平等保护,这在理论上说不过去,因为来源都是宪法。他举的例子就是《刑法》第272条、第384条、第471条、第382条、第383条,《刑法》第162条到第169条和第191条第2款。在这里呢,我把这些条文查了一下,根据我们国家刑法学理论,犯罪客体是刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的对象。侵犯的犯罪客体不同,罪名就不同。通过这一理论,可以发现,童教授所列举的那些条文的犯罪所侵犯的都不仅是国家财产权,而主要是国家公务员的职务廉洁性、公司管理秩序等犯罪客体。所以在这里给予公私财产不同的保护主要是因为身份不同而不是财产的不同。而同时我们也可以发现,《刑法》第264、266 ~268、270、275条规定的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪和故意毁坏财物罪,在这些直接保护的客体就是公司财产所有权的犯罪里面,并不因为侵犯了国家所有权就判得重一些,抢劫的是私人财产就判得轻一些,而恰好在主体上面没有差异,可以说刑法给予的保护是完全一致的。所以在这里,我得出结论,刑法对公私财产的保护是平等的,这与民法是相吻合的。
  宪法是国家根本大法,民法也是要遵循这样一个原则的,但是通过我个人理解,物权平等保护原则是合宪的。当然这个问题涉及宪法学理论的很多问题,我不一定能解决,想在这里抛砖引玉。谢谢大家!(掌声)
  陈小君:好的,下面我们把评论的时间交给刚才说的各位高手。我们先请赫赫有名的宪法学教授刘茂林作评论。(掌声)关于这个问题,我想问你两个大的问题,一个是平等原则的含义的认识,再一个是对神圣不可侵犯的认识。
  刘茂林:感谢陈老师给我一个发表意见的机会。高飞博士的话题,其实我以前并不是很关注,就是在今年六月份的时候呢,参加中国法学会和西南政法大学举办的物权法研讨会,参加这个研讨会呢,需要看一些资料,这个时候呢我就看了物权法的一些资料。其实我觉得这个问题并不是一个真正的问题,他们对物权法的关注是一个意识形态的关注,并不是一个真正的宪法问题的关注,后来我在研读物权法的草案以后呢,我的看法呢和高飞博士的关注点在很多方面是一致的,或者是接近的,一致的地方就说呢,无论是宪法还是行政法,他都应该平等保护,也就是物权法对物权平等保护是符合宪法的,那又为什么说物权平等保护违反了宪法呢,其实我觉得呢,这里面有几个问题。
  第一个就是呢,我们在宪法和民法关系的这样一个框架下来讨论物权法跟宪法的关系。在宪法里面呢,有一个平等原则,或者你把它叫平等保护原则也可以,平等权也可以。说物权法违反宪法呢,其实是没有真正理解宪法平等原则的含义,刚才高飞博士所列举的学者的观点啊,我觉得他们对宪法的理解还是存在问题的。对宪法的理解存在问题并不是一个特殊的问题,而是一个普通的问题。在中国对宪法的理解在很多时候并没有把它当成宪法来理解,比如说平等原则,宪法说“法律面前人人平等”,这就是一个原则,是一般意义上的平等原则,具体设定权利保护的时候呢,对特殊权利主体的相等的保护措施,比如说对妇女、儿童的权益的特别保护,于是还制定了相应的《未成年人保护法》、《妇女权益保护法》。所以把法律面前人人平等和个别结合起来,宪法中的平等原则只是一个一般意义上的平等保护,在存在差异的情况下,对那些由于特殊的原因根本不可能实现与他人平等的权利的时候,对那些特殊的主体提供特别的保护,这应该是宪法平等原则的两个方面的内涵。那么,在谈到物权法的时候呢,我倒是觉得,物权法的平等保护原则是符合宪法的,但是物权法存在一个问题,在物权主体存在差异的情况下,它没有对处于弱势群体的物权主体给予特殊的保护,所以它的特别保护措施没到位。以土地物权为例,土地物权存在三种主体:私人、集体和国家,在这三种土地物权主体中,集体是处于弱势的,为了保护集体物权,物权法应该在宪法的特别保护这样一个精神内涵下,对集体物权给予特别的保护。所以我说呢,我同意高飞那样的观点,(笑声)物权法的平等保护原则并不违宪。但是呢,它没有把宪法的特殊保护的精神在物权法中得到贯彻。这是我说的第一个问题。
  还有一个问题没有时间了我就不说了,等留到后面有时间我再跟大家一起讨论好不好?谢谢大家!(掌声)
  陈小君:茂林教授狠狠地帮了高飞一把哦。(笑声)不仅同意你的观点,还进一步说物权法平等保护还不够,还应该把宪法的特殊保护精神贯彻进来。大家注意到了,高飞讲的时候特别讲到了,以巩献田为代表的还有其他的一部分学者,他们没有真正理解物权法上的平等保护原则,刚才茂林教授也说有些宪法学者对宪法上的平等保护原则的内涵也没有真正的理解,实际上他们殊途同归。我觉得啊,茂林教授对宪法的理解确实是比较探的啊。下面我们把话筒交给涤宇教授。
  徐涤宇教授:对于这个问题弄得民法学者吃不香,睡不好,我觉得没必要。我说一下我的观点。首先,我认为这个物权平等保护的合宪性问题是个假命题,所以就不展开了。由此引发了一个思考:第一个,为什么没必要?作为一个法学者,最基本的东西是要有的。要搞清楚什么是公法,什么是私法。这都是很基本的一些问题。我们现在法律人欠缺的一个基本要素就是我们所说的法教育学的问题,没有把法律作为一种规范来看,那在这种情况下讨论又有什么意义呢?高飞老师起码作出了一个贡献,他从法教育学上、从解释学这个角度澄清了我们到底在争论什么问题。第二个要说的是其实这个问题很好解决。合宪性问题其实是法官怎样看,宪法本身是一种规范,它起码是可以救济的。其实从《立法法》这样一个角度来看,首先《物权法草案》到底是不是一个立法性文件?如果他本身不是一个已经生效的文件,那么这种合宪性问题就不再是一个所谓的从司法救济的层面上考虑的问题。最主要是在立法层面考虑这个问题。在立法层面,《立法法》规定得很清楚,一个草案的通过三审就行了,三审不通过,应拒审。
  陈小君教授:说者无心,听者有意。虽说是伪命题,其实是有深意的。这里面的深意大家去体会。因为我觉得来主持这样一个沙龙也好,开办这样一个沙龙也好,都不在此沙龙本身,而是在沙龙之外,也就是说更多的我们要学习大家研究问题的方法。涤宇老师所提供的我想也是一种思考问题的方法。好,下面我们请王广辉教授给大家做评论。大家欢迎。
  王广辉教授:关于物权法的合宪性问题,争议是沸沸扬扬。对此问题,我认为无论是赞成物权法平等原则合宪还是赞成违宪,都能从宪法当中找到自己的根据。那么为什么会出现这种情况?我想这里宪法规范涉及它的内容本身高度的抽象性、概括性。那在这种情况下,我们是不是要朝着另外一个方向努力呢?把宪法搞得非常具体,通过宪法具体化来解决这个问题,我觉得不必要。宪法做不到这个程度。恰恰是其抽象性,可能为我们进行解释、进行理解留下更大空间,使宪法具有更大的生命力,这是一个方面。另外一个方面,在物权法这个立法的问题上,涉及宪法当中社会主义、公有制、公共财产、市场经济、集体所有制等诸如此类的概念。但是长期以来对这样一些概念,我们都是从政治学、经济学等角度去理解,从来没有从法学的规范含义来进行研究。这就导致了在今天涉及这些概念的理解的时候,各家有各家的理解。面对这样一种分歧,这种争论我觉得是非常有意义的。这种争论能否解决,靠学界的力量,可能是达不到的。要解决这个问题,通过这样一个争论来推动我们的违宪审查制度、宪法解释制度的运转,我想这是一个很好的契机。因为在各说各有理的情况下,在权威机关作出权威的解释以后可以暂时地消除这种分歧,达到法律能够获得通过这样一个效果。我觉得争论的意义在这里。另外一个方面,物权法涉及平等保护这个问题,我们知道,民法是调整平等主体间的关系的。至于不平等的可不可以调整,目前的共识是它只调整平等的关系。作为民法部分之一的物权法来调整不平等的社会关系,我觉得是做不到的。还有一个方面,我觉得我们的思维方式还是有些问题,就是说认为物权平等主义违宪是把社会主义以及公有制理想化了,把资本主义以及私有制妖魔化了,形成了两极的对立。我觉得这种思维方式是有很大问题的。我们现在讲构建社会主义和谐社会、和谐世界,光讲对立是不能和谐的。再一个问题,我们是不是能够超越这所谓的公有制、私有制,资本主义和社会主义?有没有这种可能性呢?这个问题值得思考。宪法法院在基本法有关社会国家的条款的解释时意图把经济制度解释为一个中立的概念,无所谓资本主义、社会主义。从我们国家宪法来讲,你不能只看总纲中有关公有制的规定,你要看看宪法对国家目标的设立,即建设文明、民主、富强的社会主义国家,这个富强是个目标,凡是有利于富强这个目标的都是合宪的。这是我个人的一些看法,谢谢大家。
  陈小君教授:涤宇教授企图把我们拖到这个问题的外面去,广辉教授又把它拖回来了。大家注意到,他讲了一些和宪法的背景相关的一些问题。好,我们欢迎麻昌华教授。
  麻昌华教授:我赞同刚才茂林教授所说的这实际上是一个伪命题。刚才几位教授谈到了这个问题之争,当然我最后也不得不讲一下。但是今天既然是一个沙龙,按照沙龙的传统的规矩,它是要挑刺的。实际上我刚看到三个教授的发言好像都没怎么挑刺。因此我先谈谈。
  先谈一下第一个感想:第一个感想是:就高飞博士的文章的题目来看我就觉得有点问题。他说物权平等保护,那么物权到底包括什么呢?比如说抵押权,这是一种公认的物权,那是不是意味着国有财产的抵押权也是要和其他财产抵押权平等呢?因此他所说的是所有财产平等保护问题,而不是笼统的物权平等保护问题。第二个方面是如果说物权的平等保护的合宪和违宪之争的话,在文章中你就得有关于物权中除了所有权以外的其他物权,在这里面有什么分歧,比如说用益物权、担保物权这里面到底有没有合宪违宪之争呢?否则的话你的这个题目是不是要斟酌一下。
  第二个感想:如果说顺着这个思路来说平等保护这个问题。不管物权也好,所有权也好,平等保护是合宪的还是违宪的?这个问题实际上争议到了《宪法》第12条的规定。《宪法》第12条规定公有财产神圣不可侵犯。从逻辑的角度来说,是不是应该把这个问题摆到这里,就是说当我把所有权作为平等保护的时候,把所有财产或者说国家所有权或者公有所有权和其他所有权放到平等地位的时候。这到底是不是对公有财产的一种侵犯?这是第二个感想。
  第三个感想:关于所谓的平等保护,是所有权的平等保护。这实际上是民法立法的科学化的问题。到底是区别保护符合民法的科学还是平等保护符合民法的科学,这只是民法学者的事情。否则的话学科的划分本身就是一个错误。
  第四个感想:公有财产到底应不应该特别保护?这不是物权法要解决的问题。从这点来讲和茂林教授的观点有点不一样。为什么呢?因为公有财产它有些财产确实需要特别保护,比如说政府机关的财产。因此特别保护应该适用特别立法,和物权保护不是一回事。这就回到了合宪违宪之争。因为这里面不存在合宪和违宪问题。如果说要合宪和违宪的话,那么我们经济特区改革开放20多年来所有的成果都是违宪的。为什么呢?因为当时我们的宪法没有规定我们可以办经济特区。这个问题是一个探索的过程,是一个改革的过程。如果把它弄到宪法问题上,那么很多事情我们就做不成了。我非常赞同刘茂林教授所说的这是一个意识形态的问题。把意识形态的问题弄到了法律问题,但是这可能也是做学问另外一种方式。在我们的国家的传统之中,意识形态的这些理论是取之不尽、用之不竭的。因此我认为所谓的民法和宪法之争,实际上确实应沟通。我们缺少的是宪法学者和民法学者的沟通。谢谢。
  陈小君:大家几个老师都提到了伪命题的问题。因为社会主义发展到今天,物权法不出台,整个国家的民法、私法的出台有什么意义呢?我想,我们的心情是很沉重的,本来很简单的一个立法,居然受到了不应有的挫折。我记得一个礼拜之前,在湖北省民法研究会年会上,当时高飞老师也是以这个为题做的报告。实际上,当时有一个教授提出的问题也是很

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