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【期刊名称】 《山东法官培训学院学报(山东审判)》
一般保证中保证期间的适用与完善
【作者】 吕曰东【作者单位】 山东法官培训学院
【分类】 债权【期刊年份】 2008年
【期号】 4【页码】 103
【全文】法宝引证码CLI.A.1190689    
一、法律和司法解释对保证期间的规定,未尽合理与周详
  本文试图通过案例来进行分析。例如,2005年7月1日,个体经营户甲与乙签订30万元的借款合同,约定12月31日前还款。丙应甲要求与乙签订了保证合同,约定丙对甲向乙借款的30万元承担一般保证责任,未约定保证期间。借款清偿期届满后,乙多次向甲催要未果。遂于2006年4月1日向人民法院起诉。按现行法律及司法解释,此案可能发生以下两种情况:
  1.乙只起诉甲为被告
  这是乙对担保法的正确理解,因为是一般担保,此时丙没有责任可以追究。假设法院于2006年7月1日判决甲败诉,因甲无可执行财产而于9月1日终结执行。此时,乙还可以请求丙承担保证责任吗?又分两种情况:
  ①依照《中华人民共和国担保法》(以下称《担保法》)25条第1款“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。本案保证期间为2006年1月1日至6月30日。同时《担保法》25条第2款规定…债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。(是指保证期间的中断准用诉讼时效中断的规定。[1])但没有规定保证期间重新起算的时间,按照诉讼时效中断的一般理论,应从中断事由结束之时重新起算,即从2006年9月2日重新起算,至2007年3月1日,乙还可以请求丙承担保证责任。9月1日后乙请求丙承担保证责任,没有超出保证期间。
  ②最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释(以下称《担保法解释》)第31条却做出了与《担保法不能给市场做人工呼吸》25条第2款明显矛盾的规定:保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。案例中,9月1日后乙再不能依据保证期间请求丙承担保证责任。其第34条第1款却规定一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。即乙与丙保证合同的诉讼时效为2006年7月2日至2008年7月1日。存在以下问题:第一,一般保证在就债务人的财产强制执行无果的事实出现(9月1日)之前,保证人的先诉抗辩权对抗债权人的请求权,可拒绝履行保证债务,不构成保证债务的履行迟延,也就是债权尚未遭受到来自保证人的违约行为的损害,因而,按照民法通则第137条第1项关于诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道其权利受到侵害时起算的规定衡量,保证债务的诉讼时效期间不应起算。第二,2006年7月1日至9月1日虽然是诉讼时效期间,但由于先诉抗辩权持续存在,诉讼时效没有客体。把一项权利的存续期间设立在权利还未成立之时,显然是不当的制度设计。案例中,乙2006年9月2日后,才可向丙主张保证债权。第三,进一步假设债权人2007年6月30日申请执行,2008年7月2日法院因甲无财产可而裁定终结执行。这时因诉讼时效期间届满债权人不得向保证人主张保证债权,保证利益落空,保证合同成为一纸空文。
  2.乙向甲和丙一并提起诉讼
  对这种情况《担保法》没有明确规定如何处理有其合理性:一般保证中的所有制度都应切合一般保证概念的意旨:《担保法》17条第1款界定的“一般保证是指保证人对债务人不履行债务负补充责任的保证”,第2款进一步解释了“债务人不能履行债务时”一般是指“经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”。可见,保证人的保证责任是第二位的或称第二性的,在对主债务人的财产强制执行无果之前,保证人一般不承担保证责任,其实现的方式是赋予了保证人先诉抗辩权。体现了法律规则和法律精神的和谐与统一。
  如果乙对甲和丙一并提起诉讼,是明知丙存在先诉抗辩权而提起的诉讼。丙的先诉抗辩权抵消了乙的债权请求权,此时保证债权只是一种债权期待权,并没有遭受丙的侵害,乙对丙提起诉讼没有请求权基础。所以从《担保法》的立法精神和法理包括常理上讲,法院应判决驳回乙对丙的诉讼请求。经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务后,乙才可以再次起诉丙,请求其承担保证责任。这时并不构成“一事不再理”,因为两次起诉的事实和理由已经变化,第一次起诉丙享有先诉抗辩权,再次起诉丙不再有先诉抗辩权。
  但《担保法解释》第125条却规定:“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。”存在的问题是如此判决是以未来的事实为依据(强制执行后仍不能履行债务需要执行裁定判断),既违背司法理性,也不合上述逻辑,并有判非所请之嫌。
  有人担心如果乙只向甲提起诉讼,会因为在保证期间内没有对保证人提起诉讼,而丧失上述期待权。这是《担保法》25条第2款与《担保法解释》第31条对保证期间是否可以中断所作的矛盾规定造成的。债权人和法院明知保证人有先诉抗辩权,仍把其列为被告,保证人有法定的抗辩权,仍需参加诉讼。即使保证人自愿履行义务也要被迫参加诉讼、也被判败诉。可见,作为行为规范和裁判规范的法律和司法解释制造

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