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【期刊名称】 《河北法学》
论平等就业权司法救济体系的构造
【英文标题】 Constitution of Judicial Relief System of Equal Employment Right
【作者】 李雄【作者单位】 西南政法大学
【分类】 劳动与社会保障法【中文关键词】 平等就业权;司法救济;体系;权利救济
【英文关键词】 equal employment rights; judicial relief; system;right relief
【文章编码】 1002-3933(2017)10-0002-17【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 10
【页码】 2
【摘要】

权利救济是衡量法治实施体系是否健全的重要标准。构造平等就业权司法救济体系,是贯彻落实依法治国要求加强人权司法保障的重要体现。构造平等就业权司法救济体系,应当发挥立法的统率和引领作用,通过立法全面构建包括建立健全违宪审查制度与宪法诉讼机制、完善劳动争议处理机制、补强三大诉讼机制、发展公益诉讼等司法救济体系;构造平等就业权司法救济体系还应当强化法律责任制度。同时,平等就业权的司法救济并非万能,应当认识司法救济的有限性,避免平等就业权司法救济的“法院中心主义”陷阱。构造平等就业权司法救济体系的总体目标是:平等就业权司法救济应当符合国家治理现代化转型要求,依法构建集党的领导与政策、国家立法、依法行政、公正司法、民众守法等于一体的多元解纷机制,坚持整体和谐主义法治观,坚持对话与合作,综合运用协商、调解等非诉讼程序机制,使司法内部救济与司法外部资源相得益彰,最终形成具有中国特色的平等就业权司法救济体系。

【英文摘要】

Rights relief is an important criterion to measure the law enforcement system is whether perfect or not. Constructing the judicial relief system of equal employment right is an important manifestation to implement the judicial protection system of human rights in accordance with the law. To construct the judicial relief system of equal employment right, we should exert the commanding and leading role of legislation, and establish a comprehensive system of constitutional review and constitutional litigation, improve the labor dispute handling mechanism, strengthen the three litigation mechanisms, develop public affairs litigation and other judicial relief system by legislation; construction of equal employment rights judicial relief system should also strengthen the legal liability system. At the same time, the judicial relief of equal employment rights is not a panacea, we should be aware of the limitations of judicial relief to avoid "court centrism" trap of it. The overall goal of constructing the equal employment right judicial relief system is that the judicial remedy of the equal employment right should conform to the requirements of the modern transformation of the state administration, and construct multiple dispute handling mechanism including the party's leadership and policy, the national legislation, the administration according to law, the fair justice, the people's law-abiding, we should also adhere to the overall concept of harmony and rule of law, adhere to dialogue and cooperation, use consultation、mediation and other non-litigation procedures to make judicial internal relief and judicial external resources complement each other, and ultimately form equal employment rights judicial relief system with Chinese characteristics.

【全文】法宝引证码CLI.A.1257036    
  
  

中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国决定》)指出,加强人权司法保障,保证司法公正,提高司法公信力,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。《国家人权行动计划(2016-2020)》指出,实现比较充分和高质量就业,严禁各种形式的就业歧视。

同时也要看到,受多种因素影响,我国平等就业权理论研究与制度建设一直处于观念和概念层面,几乎没有实质内容支撑,根本问题是平等就业权被反就业歧视话语替代,且反就业歧视本身尚面临系统性缺陷。同时,无救济则无权利,我国现有平等就业权司法救济还面临从理念确立到制度转换、从宏观设计到微观操作的诸多问题,需要形成新的理论共识与制度框架,根据依法治国的相关要求,以国家治理能力现代化转型为契机,采取系统治理模式,全面构造平等就业权司法救济体系。

一、构造平等就业权司法救济体系的必要性

从法治的角度看,保护人民权利不能只是停留在法律宣言的层面上,也不能停留在宣告人民享有的具体权利上,尽管这很重要。更为重要的是将权利保障落实到具体制度尤其是权利救济制度的构建上。诚如“有权利必有救济”,“无救济即无权利”。权利救济是评判法律体系是否健全的重要标志{1}。同时,社会法是平等就业权的主要理论场域,平等就业权的救济机制应当符合社会法的整体要求,并应当符合社会权的司法救济趋势。鉴于我国目前尚无独立的社会法权利救济机制,有关社会权的司法救济只能通过现有三大诉讼机制来解决。在全世界促进平等就业与反就业歧视司法救济机制都在重大转型的背景下,结合我国正全面推进依法治国这一难得的重大改革机遇,全面构建平等就业权司法救济体系就成为依法保障平等就业权的题中之意。

一方面,构造平等就业权司法救济体系是社会法独立发展的必然要求。在一个充满竞争的社会,歧视现象与弱者产生都是不可避免的。平等、自由、博爱永远是一种精神或价值取向,实质上人生来不平等才是客观的{2}。社会法自其产生之日起就担负着保护社会弱势群体的利益,保护公民的权利尤其是社会弱势群体的权利,是社会法的精髓和宗旨所在{3}。同时,任何实体法都应有与之对应的程序法作为救济手段。社会法在我国自独立以来,无论是理论研究还是制度建设,有关社会法的具体问题成为关注的重点,而社会法的调整方法问题却一直成为“冷学”。在这种重实体轻程序的研究与实践理念指导下,我国社会法争议长期被主要纳入民事诉讼程序解决。实际上,民事诉讼是承载不了如此沉重负荷的。实践中尽管社会法个案在民事诉讼中得到解决甚至出现劳资“双赢”局面,但民事诉讼贯彻的自由、平等、意思自治等理念与法律原则是无法有效保护社会法承载的社会利益的。民事诉讼机制解决社会法争议最终导致的普遍问题是:表面上问题被解决了,法律却伤害了社会法追求的社会利益以及社会法承载的社会公平正义之价值秩序。因此,从科学发展我国社会法的客观要求来看,社会法研究与制度实践不仅要关注具体问题,更要重视社会法的调整方法问题,核心是建立与社会法匹配的独立司法保障机制。

另一方面,构造平等就业权司法救济体系是依法保障平等就业权的客观要求。国际人权理论认为,人权是一种能够通过司法诉讼程序得到救济和保障的权利,那些不能进入司法诉讼程序获得最后救济的诉求,只能是福利、利益、主张等,而不是人权;可诉性是区分人权与非人权的重要标志。虽然该观点有待商榷,但其确实为我们认识司法可诉性、司法人权救济和司法人权保障等对界定人权和实现人权的极端重要性具有积极的参考价值{4}。同时,如果社会大众的利益诉求得不到司法上的有效救济,势必会导致利益表达与诉求的错位、矛盾纠纷严重游离于法律之外、社会秩序稳定形势日益严峻。因此,应当回归人权实现的理性原点,从社会管理转型社会治理,核心是变权力导向为权利导向{5}。另外,透视各国宪政实践可以清晰地观察到,社会权宪法化及其救济司法化的趋势业已形成,并以三种主要形式彰显巨大的发展潜力:一是宪法明确规定社会权,并视之为主观权利予以直接司法救济;二是宪法没有明确规定社会权,但确立了司法审查,通过适用正当程序与平等保护原则予以间接司法救济;三是宪法规定社会权作为国家政策指导原则,并视之为客观权利予以间接司法救济{6}。平等就业权在权利属性上既为宏观层面的基本权利,也为中观层面的社会权,还为微观层面的生存权,这些都决定了平等就业权的司法保障应建立独立的司法保障机制。同时,从诉讼角度看,诉的利益是诉讼追求的核心价值目标,诉的利益的性质决定了应采取匹配的利益救济机制。社会利益是社会法承载的本位,社会利益兼有的国家利益属性与个人利益属性决定了社会利益救济手段的综合性。大量实践反复表明,在涉及劳动用工的诸多争议中,由于用工的复杂化导致用工中各种法律关系的复杂化,进而导致纠纷性质不能再简单对接于纯粹的私法或者公法范畴,任何试图依靠单一的民事诉讼或者其他诉讼机制似乎难以凑效。平等就业权是一个关乎私权与公权的综合性权利束,应当充分利用私法与公法各自资源,建立有别于私法救济与公法救济的独立的平等就业权司法救济体系。

二、构造平等就业权司法救济体系的立法思路

域外促进平等就业与反就业歧视的一个重要经验是,制度性的歧视需要制度性的救济{7}。《依法治国决定》指出,要加强立法建设,发挥立法的引领作用和推动作用,同时要注重提升立法质量这一关键问题。我国作为制定法国家,宪法与法律文本权利的完善程度直接关系到权利保护的有无。在西方三权分立的宪政国家,法官在具体案件中可以“造法”,进行有效的法律解释与司法解释来弥补制定法的漏洞。但在权力配置特殊的中国,立法权具有最高的法律地位,执法权和司法权只能在立法的范围内活动。同时,中国现行立法对以平等就业权为代表的社会权的可诉性的制约主要体现为三方面:一是宪法不具有诉讼功能、违宪审查尚未建立、社会权的实施机制不充分等构成平等就业权可诉性不足的根本原因。二是立法仅规定具体行政行为的可诉性,受司法审查的公权力行为有限。三是立法对可诉权利类型的规定存在明显缺陷{8}。因此,建立健全平等就业权的司法保障机制,首先应在立法上对平等就业权的可诉性及其相关问题明确规定,才能使平等就业权的司法保障机制有法可依。为此,最高人民法院院长周强在2015年最高人民法院工作报告中明确指出:坚持司法为民,不断提升司法公信力;决不允许让群众为立案来回奔波。可以说,司法救济作为依法保障平等就业权的最后屏障,要落实让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义,要落实司法公信力,首先要落实平等就业权遭受侵害后能够顺利进入诉讼程序,切实破解我国平等就业权诉讼与反就业歧视诉讼“立案难”问题。立法层面规定平等就业权的可诉性及其相关问题的基本思路是:

(一)建立健全平等就业权的违宪审查制度与宪法诉讼机制

基本权利的司法保护趋势主要体现在两个方面:一是原来不实行司法审查的国家逐渐建立了宪法法院或者中立机构,开展了对基本权利的司法救济;二是一些国家和地区对传统不具有可司法性的社会权利开始了司法救济尝试{9}。在我国,关于宪法规定的公民权利是否具有可诉性问题的讨论由来已久,至今尚未达成普遍共识。《依法治国决定》指出,要健全宪法实施和监督制度,坚持依宪治国和依宪执政,同时要健全宪法解释程序机制,加强备案审查制度和能力建设。这主要为下一步改革指明了大的方向,具体措施仍有待深入研究。就依法保障平等就业权的要求来看,宪法作为法律效力位阶最高的法律,理应承担对所有下位法律及各种规范性文件的违宪审查任务,并应建立侵犯平等就业权的宪法诉讼机制。相关主要措施有:

1.改变宪法重实体、轻程序的理念,建立平等就业权的宪法保护机制。法律面前人人平等,既是中国宪法规定的公民基本权利,也是保障公民权利的重要原则{10}。一直以来,我国宪法虽列举了大量包括劳动权在内的实体社会权,却没有实现社会权的程序规范。这与我国崇尚宪法为“根本法”且认为基本权利作为上位法的价值应由下位法具体规定的观念密切相关。“根本法”理念缺乏对国家权力机关的警惕,对国家权力的绝对推崇与信任不利于社会权的保障{8}。在全面推进依法治国背景下,立法推动平等就业权司法保障机制建设首先应借助当前难得的宪政共识与社会思潮,确立宪法对包括平等就业权在内社会权的程序规范建设之应有地位。

2.完善平等就业权的违宪审查制度。我国宪法把包括平等就业权在内的基本权利的救济全部交由立法机关制定具体法律来实现。这种无条件的信任很容易导致立法权侵犯平等就业权时,却无相应的救济。“权利救济之大端莫过于宪法救济”{11},尽管目前关于违宪审查和宪法司法化的讨论依然此起彼伏,但无论是从世界经验来看,还是从依法治国要求来看,建立平等就业权的违宪审查制度,无疑是平等就业权在宪法层面获得司法保障的一个优先考虑。违宪审查的主要目的在于制裁违宪行为,以制约国家权力,保障公民权利。应该说,我国宪法已包含了违宪审查的制度设计,《宪法》62条规定全国人民代表大会有监督宪法实施的权利,第63条规定全国人民代表大会常务委员会有解释宪法和监督宪法实施的权力,并有权撤销国务院及地方政府制定的同宪法相抵触的各种规定。但遗憾的是,我国违宪审查制度尚未真正建立,全国人大及其常委会也尚未开展过一次违宪审查活动。从依法保障平等就业权来看,究竟如何建立违宪审查制度,很多学者建议建立宪法法院。但考虑到近期有关改革尚有难度,可根据《宪法》70条规定,由全国人大设立专门的宪法监督委员会,把国家机关和政党以及企业团体的行为是否违宪纳入审查范围{8},并根据目的正当性、适当性原则、必要性原则和狭义比例原则等四个条件具体审查{12}。

3.建立平等就业权的宪法诉讼机制。作为基本权利的平等就业权与作为民事权利的人格权在内涵上具有一致性。从世界范围来看,在现代法治的整体图景下,人格权已不仅仅是传统民法之固有领地,人格权应该在宪法的基本权利清单中占据一席之地。有学者也指出,人格权的当代发展要求突破狭隘实证民法的空间,以期在广阔的宪法秩序下寻求规范基础{13}。综观法治国家的依宪治国史,各国宪法均对公民诉权予以明确规定{14}。可以说,建立以司法为中心的宪法诉讼体制仍然是保障人权实现宪政的最优途径。在我国,从宪法层面构建平等就业权的司法保障机制,可解决当下平等就业权司法保护面临的“无路可走”的制度瓶颈。同时,我国关于宪法诉讼的理论可谓众多[1],但实践甚微[2]。

在依法治国背景下,着眼于平等就业权司法保障的世界经验[3],立足我国国情,建立平等就业权的宪法诉讼制度,不是要不要的问题,而是技术性问题。建立平等就业权宪法诉讼机制要考虑的技术层面的主要问题有:一方面,劳动者提起宪法诉讼要有平等就业权被侵犯的事实、因果关系以及客观现实性等基本要件。平等就业权尽管是一种承载生存权保障这一核心功能的基本权利,但由于其关乎经济、政治以及社会等众多因素,平等就业权的最终实现不仅要靠法律保障,还受制于经济等复杂条件。无论如何,在市场化就业体制和机制下,就业权并不意味着国家对劳动者负有直接雇用或者招募的义务。国家不可能为每个公民提供工作岗位,这是显而易见,劳动权的最初实践也说明国家不可能承担直接提供工作的义务{15}。另一方面,司法介入的程度宜限制在司法最低限度范围内。司法限度本质是司法克制的体现,一个最低限度主义的法院解决它所遇到的案件,但它对很多事情并不作出裁定,而寻求根据一个狭窄的理由裁决案件,避免清晰的规则和终局性的解决方案,并避免提出一些基础性的原则{16}。我国在建设宪法实施机制与监督机制的初期,应在维护宪法最高法律权威的同时,又不至于在现有体制下造成较大的变动和不可估量的改革风险,把解决问题与改革成本等因素统筹考虑。从该意义上讲,选择建立一种适合于我国国情的平等就业权宪法诉讼制度,并无一种必然的统一模式,而是一个将宪法尝试运用于实践个案的逐步探索与完善的过程。

4.完善平等就业权的宪法解释机制。宪法解释是探求宪法规范内涵的一种活动,不仅关系到整个宪法的实施效果,还关系到宪政目标的实现。一般认为,宪法解释包含两层含义:一是根据宪法规定的解释程序和权限,对宪法条文的具体含义、精神等作出说明。这种解释确保宪法的原意,或称为原旨主义解释,“是解释所有法律文件的首要的和基本原则”{17}。二是宪法解释机关通过宪法性法律、决议等形式对宪法中没有规定的事项,在不违背宪法原则的前提下,予以增加、修改或补充。这种解释被称为非原旨主义解释。《依法治国决定》指出,要健全宪法解释程序机制,无论采取原旨主义解释还是非原旨主义解释,都应当最大限度符合宪法本来的精神。正如罗纳德·德沃金所言:“法律解释的本质是找到完美确定结果,特别是宪法解释中更是如此。”{18}考虑到我国目前存在着宪法解释的双元实践模式,完善平等就业权的宪法解释机制首先要解决的一个问题是“全国人大的监督宪法(督宪权)和解释宪法(释宪权)与法院司法宪法(司宪权)的关系”{19}。从全面提升我国宪法权威及其实施效果的角度看,健全宪法解释程序机制有必要把督宪权与司宪权分开,承认司宪权服从督宪权,就可在理论上破解只有全国人大常委会有权解释宪法的难题,从而赋予法院在实践中可就个案作出是否合宪的解释,全国人大常委会保留最终解释权{8}。米歇尔曼认为:“法官的判决是普遍法则与具体个案的媒介。要将普遍法则适用于具体的个案脉络,我们必须解释法则。每一次解释都是对普遍法则的内涵与价值的重构。”{20}赋予法院解释宪法的目的是使审判机关获得保护宪法的“尚方宝剑”,既可克服全国人大常委会解释宪法之“休眠”弊端,也可克服立法机关无法应对千变万化的具体事实之困境,使司法在个案中解释宪法来激活宪法的解释功能,通过具体案件的宪法解释推动制度变迁。

(二)改革平等就业权司法救济的劳动争议解决机制

让平等就业权获得劳动争议解决机制的救济,是近年来学界讨论的一个重要话题。争论的焦点问题有:平等就业权争议是否属于劳动争议?劳动争议处理机制是否符合平等就业权保障的客观需要?根据我们对平等就业权救济在宪法层面的突破设计,结合前文有关我国平等就业权救济制度设计应注意的相关问题,就不难提出完善我国平等就业权司法保护的劳动争议解决机制的整体图景。有两个问题值得重视:

1.重构劳动争议定义。劳动争议是平等就业权在劳动法层面获得司法保护的一个基础性概念。我国现行立法及相关规定并未对劳动争议定义做出规定,只是在劳动仲裁和劳动诉讼的受案范围中对此做了相应规定[4]。学界对劳动争议的界定各抒己见。有学者将其界定为以劳动关系为中心所发生的一切争议{21}。有学者认为以对应的劳动关系为标准来对劳动争议进行界定。劳动关系有单个劳动关系与团体劳动关系之分,与前者对应的即为劳动者与用人单位之间关于劳动权利义务的争议,为狭义劳动争议;与后者对应的劳动争议包括狭义劳动争议和团体劳动争议{22}。我们认为,以劳动法的调整对象尤其是劳动关系运行的全过程来界定劳动争议,这一思路无疑是正确的,可作为劳动争议重构的基本方向{23}。劳动法的调整对象包括“与劳动关系有密切联系的其他社会关系”,其中包括劳动关系建立的前提条件和劳动关系结束后的必然结果所形成的社会关系。因此,把招工与求职过程中所发生的争议(如就业歧视争议)纳入劳动争议范畴,在逻辑上应无障碍。我国台湾地区近年来也有类似规定,其“两性工作平等法草案”规定,劳工与雇主之间,因工作平等事项所引发之争议得准用劳资争议处理法之规定处理。从改革步骤来看,目前可考虑通过最高人民法院的司法解释,把劳动关系建立过程中的就业歧视争议纳入劳动争议范围,为平等就业权在劳动争议解决机制内获得司法保护打开大门。

2.改革劳动争议处理体制。关于我国劳动争议处理体制改革的一个焦点问题是是否取消现行的“先裁后诉”模式。主张取消的学者对当前劳动仲裁制度的缺陷做了如下归结:仲裁前置缺乏法律与法理依据,人为地增加劳动争议解决程序,并增加当事人的负担{24};三方机制有名无实,即《劳动法》81条规定的“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表、用人单位方面代表组成”的三方机制,其实是形同虚设。因为实践中用人单位一方往往由政府的计划部门、经济或贸易委员会等部门充任,造成仲裁委员会内部两个行政部门并存的局面{24};劳动仲裁机构高度行政化,无法承担独立仲裁之重任;劳动仲裁强制前置,违背了“仲裁自愿”的传统仲裁立法原则,造成司法资源的浪费,并且是造成劳动者一方“状告无门”的根源{25};可能会出现在同一法院和仲裁机构因适用法律不同而作出不同的裁决,造成适用法律上的混乱;仲裁裁决最终依赖于法院的执行,其权威性尚有不足{26};等。总之,我国现行劳动争议处理体制与不断深化的改革以及市场经济环境中劳动关系发展的需要已不相适应,建立一个适合我国国情且符合市场经济运行规则的劳动争议处理体制已迫在眉睫{27}。同时,针对现有劳动争议处理体制存在的诸多不足,学者们也提出了一些较有代表性的改革主张。比如,建立劳动争议“只审不裁”模式[5]、“只裁不审”模式、“两裁一审”模式[6]、或裁或审且各自终局模式等。

我们认为,究竟如何重新定位我国劳动争议处理体制,并选择一个什么样的处理模式,确实是一个非常棘手的改革难题。但如从依法保障平等就业权的要求来看,结合劳动争议不同于普通民事争议的特殊性,现行“先裁后诉”模式仍有其存在的必要性[7]。比如,依法保障平等就业权不仅要求法律管制,也需要劳资自治;不仅需要法律规制,也需要对话与合作。可以说,处理平等就业权争议这种全球性理念与处理劳动争议的世界共识不谋而合。从世界范围来看,劳动争议非诉讼纠纷解决程序(Alternative Dispute Resolution,ADR)由于满足了劳动争议敏感问题非讼解决、遵循了劳资合作发展等客观需要而日益发达{28},许多国家和地区都在普通民事诉讼程序之外建立了专门的劳动争议处理机制{29}。在世界范围内劳动争议ADR趋势下,我国劳动争议处理体制改革显然不能违背劳动争议解决的一般规律与发展趋势,总的改革理念与思路应该是在普通民事诉讼程序外建立包括调解在内的多元化、专业化的劳动争议处理机制。

主要改革措施有:在平等就业权争议中引入强制调解制度,把调解作为劳动争议仲裁的前置程序;改革《劳动争议调解仲裁法》仅规定部分案件“一裁终局”的做法[8],平等赋予劳资双方诉权。但为了提高诉讼质量并节约司法资源、缩短结案时间并降低维权成本,并在减免诉讼费用情形下最大限度避免“滥诉”风险,有必要设立上诉限制机制,即只有涉及重大法律问题或者重大影响的案件才能够进入上诉程序{30}。这种上诉限制机制的一个最大好处是既坚持了劳资双方诉权平等,也有效兼顾了案件的及时解决并有利于推动劳动司法改革;深化劳动争议仲裁机构“去行政化”改革,关键是厘清劳动争议仲裁机构与劳动行政部门的关系;加大劳动争议仲裁专业化建设,提升劳动争议仲裁的权威性。核心措施是根据依法治国的相关要求,建立仲裁员资格准入制度、仲裁员库与自主选择机制、仲裁员退出机制等,提升仲裁员仲裁的法律水平与仲裁技能;夯实劳动争议仲裁机构的三方机制,除了要加大吸引劳、资、政之外的专家学者及律师外,还应组建劳动争议仲裁员库,确保三方机制的全面落实;加强劳动争议调解与仲裁及诉讼的对接机制建设[9];做实《就业促进法》规定的就业歧视诉讼机制,使劳动者真正有渠道提起诉讼[10];适时考虑建立独立的劳动法院[11];等。

(三)补强平等就业权司法救济的三大诉讼机制

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1.就民事诉讼来看。一般认为,以平等就业权为代表的社会权如欲在民事诉讼程序获得救济,就必须讨论社会权的第三

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【注释】                                                                                                     
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