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【期刊名称】 《河北法学》
法治政府理论及其范式
【英文标题】 The Theory and Paradigm of the Government under the Rule of Law
【作者】 谈建成【作者单位】 长江师范学院科技处
【分类】 行政管理法【中文关键词】 行政法;法治政府;法治工程;理论范式
【英文关键词】 administrative law; government under the rule of law; the rule of law construction; theoretical paradigm
【文章编码】 1002-3933(2017)10-0055-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 10
【页码】 55
【摘要】

行政法不能忽视政府作为社会自组织系统的事实,基于行政法与权力之对立视界的制度逻辑无助于解决政府系统的“合法性困境”。法治政府理论的研究范式虽然与法学理论一脉相承,但它必须适应发展变化着的政府内涵与外延,更要服务于法治政府的建构实践。从理论研究的视角,客观评价各类法治政府理论范式的方法论意义及其学理价值,旨在探究行政法如何跳出制度主义、工具主义、规则论及控权论的窠臼,从而厘清行政法的制度逻辑与法治政府建构的实践进路。

【英文摘要】

Administrative law can't ignore the fact that the government as a social self-organization system, the horizon of opposites between administrative law and power will not help solve the “legitimacy dilemma” of the government system. The research paradigms of the government under the rule of law is consistent with the rule of law theory, but it must adapt to the development's changes of the connotation and denotation, even more serve the construction of the government under the rule of law. Evaluate the methodology significance and academic value of theoretical paradigms about the rule of law government theory, the Purpose is to explore that how out of the shadows under the institutionalism, instrumentalism, the theory of control, the theory of rules, so as to clarify the logic of administrative law and the road of the rule of law government.

【全文】法宝引证码CLI.A.1257033    
  
  

范式是包括规律、理论、标准、方法等在内的综合信念,是一定时期、领域和群体的世界观,它决定着学者观察世界、研究世界的方式;在社会科学研究中,范式不是单一或唯一的,有多少学术群体就会有多少种研究范式,如当代西方法哲学中以新自由主义经济学为理论和方法论依据的经济分析范式、以“制度性事实”为基本范畴和分析单元的制度分析范式等{1}。基于研究者共同遵循的理论传统、研究方法和价值观念,以及科学研究的怀疑、批判和超越{2},不同学科、不同领域都可能产生多维而具体的研究范式,在某一范式中被认为是理所当然的观念,在另一范式中则可能被视为一种冒犯,否则就意味着“范式转换”{3}。法治政府理论因时间、国度及语境差异而丰富多彩,其探究视角、方法及思维方式也呈现出不同的特点,形成了法治政府理论的“研究范式”。

法学理论的悠久历史大致经历了自然法观念、实证法学理论、社会法学理论、现实主义法学理论四个发展阶段{4}。基于法治政府理论与法学理论发展的传承性,我们尝试着将法治政府理论大致分为四种范式:一是以纯粹思辨的甚至非经验的方法为途径,注重法治政府的应然层面的“规范价值范式”;二是以规范分析和比较历史分析为途径,注重法治政府的实然价值的“制度分析范式”;三是以社会学和行为科学等学科方法为路径,注重法治政府行为和过程的精细观察的“行为过程范式”;四是以系统科学方法为路径,注重法治政府系统组分的关系分析及其整体性建构的“法治工程范式”。不同研究范式的方法论意义及其在法治政府理论研究中的学理价值,可以对勾画法治政府理论发展的轨迹提供研究的视角。

一、基于自然法观念的价值理念范式

从柏拉图的《法律篇》到20世纪中叶罗尔斯的《正义论》,自然法理论经久不衰。自然法有关法治政府的规范观念集中体现在法的本体与价值论述中,即法治政府理论体系中的本体论与价值论。法治政府理论的发展史表明,自然法观念提出的理性和正义等系列观念是人定法包括行政法的基础,也是现代法治政府理论中“法”的本体及其价值“应当”。在理论探索的视界上,这些关于法治和法治政府的“应当”逻辑是纯哲学的正义追问,这些追问经由长期以来大量法哲学经典的积淀,形成了基于自然法观念的价值范式。

规范哲学就是关于“应当”的思维和行为的学说,即人们应当怎样为人处世。规范哲学试图以一个无须说明和解释的第一原理判定一种行动的“正确”或“错误”,“善”或“恶”,“公平”或“不公平”;规范哲学是理念性的,其理论基础往往是神秘而深邃的,故而它很难取得规范哲学家所期盼的那样成功,对现实的帮助也不像人们所希望的那么具有显示度。正如自然法的正义观那样,从柏拉图到罗尔斯,法学家们无一例外地强调“正义是社会制度的首要德性”{5},但人们对正义的千年期盼的结果是——仍在期盼中。这集中反映了基于自然法的规范哲学的明显特征:哲学思维、经验理性及其在分析概念、范畴、命题与判断中“应当”如何的价值理想。无论法学理论还是政治学理论,规范哲学既是最古老的研究形式,也是最具生命活力的理论源泉。

古典自然法观念尽管在赤裸的权力现实中主张法律权威,但对实证决策方面的理论却是索然的,脱离了法治政府的建构实践而成为“空中楼阁”。同时,中世纪的自然法被披上神学的外衣,甚至承认君主地位高于法律、法律之上有“上帝”。因而它被认为在目的上经验性甚至超验性解释乏力,起源上如同诗歌和音乐那样依赖灵魂和意志的虚幻,法律不像是调整社会的工具,反而更像是其后的结果,是令人感伤的时代的产物。这是自然法和规范哲学饱受质疑而且难以抹去的理论史,也是现代法治理论包括法治政府理论必须参照的镜面。

基于自然法观念的规范哲学最大的难题还不是如何解释过去,而是在于如何寻找其“应当”的价值依据。正如孟子的“四端说”力图以“侧隐之心”“羞恶之心”“恭敬之心”“是非之心”作为仁、义、礼、智的内在依据,朱熹将其理学的依据托付于超验的“天理”,古典自然法依靠的是“正义”甚或“神意”的权威,卢梭把“公意”(general)作为法律规范的合理性根据,康德则将自由作为道德规范实现“自律”的理由{6}。不仅如此,规范哲学不但需要应当如何的依据,还需要可以遵循的价值原则和规范的方法体系。基于自然法观念的规范哲学遭遇到实证主义对自然法提出的同样的挑战,即如何回应关于法理学“形而上与形而下”“法律与道德”“形式合理与实质合理”等焦点问题的博弈。

不过,任何一种理论范式单列出来都不会是完美无缺的,况且,基于自然法观念的规范哲学范式也并不会仅仅停滞于问题和难题,相反,它对现时代的法治理论包括法治政府理论依然具有不可替代的积极作用。“就法学本身来说,自然法学的研究和发展,是一种重要的‘治疗’……是对利益时代和经济理性主导下的必要的邪恶对症下药的一剂良方。”{7}对新自然法学而言,其普遍性、价值解释的真实性、对实在法的指导或限制固然有其缺陷,且难以为规范哲学必须回答的“应当”问题提供证据,与道德纠缠不清,但是,新自然法对法律工具主义趋势的遏制有积极意义,甚至有希望成为普遍法理学的理论基础,或者与法律实用主义巧妙结合产生新的自然法形态:实用主义自然法。换言之,“现在自然法的任务不是给我们一批理想的普遍立法,而是给我们一种对实在法中的理想成分的鉴定。”{8}因此,要论及法治政府,必然要回答法治政府的“应当”所在,尽管这种回答虽已历经2000多年,今后依然会是法学家们关注和证成的必要进路:即对法治包括法治政府“应当”问题的持续追问。

二、基于实证主义法学的制度分析范式

自然法关注的是法律“应当怎么样”的哲学命题,以实证哲学为基础的实证主义法学关注的则是“法律是什么”的问题。尽管实证主义法学理论是以法律规则有效的假定为基础的句法形式的逻辑衍生科学,而不是关于社会过程中结果的原因实证科学。但它的确将法律定义为权力机构制定和适用的规则,把法学理论称作“制定法的正规科学”,把“一般法学理论”的研究范围聚焦到了法律规则(即正式法律制度)的分析上。正如约翰·奥斯汀(John Austin)所言:“通过一种提炼出他们之间相互联系的方式,对法律特有的词汇进行分析并对其术语进行分类,从而阐明基本法律理念”{9}。19世纪末20世纪初,法国法学界主流的自然法学说遭遇批驳,从而产生法律制度主义学派。这在一定意义上造就了法律制度分析包括行政法律制度分析的可能,促进了行政法律制度分析范式的形成。

制度分析范式是一个跨学科研究范式,在政治学、经济学、法学等学科尤其应用较多。不过,在不同学科甚至同一学科内部具体的研究过程中,不同的分析目的和分析方法导致了对制度概念的不同理解以及不同的制度分析形式。以“旧制度主义”为例,它的第一个明确特征就是关注法律以及治理中法律的核心地位,“因为法律不但建立了公共部门的框架,也是政府影响公民行为的主要方式”{10}。同时,因政治学本身源于对制度的研究,因而政治制度分析形式的产生甚或形成“制度政治学”是众所周知的,而且研究政治制度也必然关注行政法。经济学以其特有的学科优势介入制度研究,并引入有限理性和不完全契约,形成相对独立的理论体系(即制度经济学){11},波斯纳和科斯因此而闻名世界。波斯纳将经济学作为一种手段研究法学,而科斯主要研究法律在经济中所发挥的作用;经济学如此重要以至于不能仅限于由经济学家来研究,法学也如此重要以至于不能仅限于由法学家来研究。目前最典型的法律制度分析形式应该是经济分析法学(Economic Analysis of Law)或称法律经济学(Law and Economics),它是20世纪法学变革的一个重要标志,以新制度经济学(New Institutional Economics)为理论基础,将经济学的理论和经验方法应用于法律制度分析,强调法律的功效。传统法学尤其是规范哲学范式的法学理论主要是对法律语言的分析,即使是实证分析也多为对案件的分析,目的是力求法津解释的一致性。而经济分析法学的制度分析方法正好弥补了传统法学研究方法的不足。但是,法学界认为:“经济分析法学的一个重大缺点是在分析影响法律的因素时,片面地强调了‘资源’、‘效用’、‘效率’等经济因素,而忽视了政治、道德等因素,也就是说,缺乏对价值的分析。”{12}不过,这是规范哲学以己之长攻其人之短,各种制度主义都存在一些共同问题,如果要解决这些问题并向前迈进重要的一步,就需要把它们的某些要素综合起来{13}。

总体上,制度主义范式以规范分析和比较历史分析为主,注重规范的、定性的分析,从原则、概念、理论和法典出发,按照理论原则或宪法规定进行演绎推论和解释说明{14}。从目前法治政府理论研究来看,制度分析范式大致有三种表现形式,一种是按照行政审批制度、行政程序制度、行政复议制度、行政诉讼制度等行政法体系的分类进行法律制度分析;第二种是以制度分析范式为进路研究政府的组织、职能、决策、绩效、监管等具体行政行为及其制度设计;第三种是比较普遍的比较法律制度研究,将正式制度和非正式制度统一纳入到法治政府建设过程中加以考察。甚至可以说,法律制度分析范式业已成为当前法治政府理论研究的主流形式,既有的法治理论研究几乎都是在“法律——制度”范式下展开的,侧重于分析法律的规范体系和制度框架,体现出建构主义的精神和风格{15}。换成庞德的话说,即是多数法治理论研究者习惯于从已有理论中整理和推论出符合自己的理论模型,或者“总是设法根据过去社会秩序的图画来解释目前的制度。”{8}进而力图为现代政府的运作提供全方位的规范性参考。

另外,论及法治政府理论中的制度研究范式,不得不提及当今盛行的法律政策研究形式,这种研究形式可以说是对法律制度范式的发扬光大。因为在任何一个重视学术思想的时代和国度,智库必然兴盛。尤其是当今世界,智库在影响国家决策、推动制度供给以及引导社会共识等方面,发挥着日益重要的作用。智库具有显著的政策导向,其研究主要处理对于特定问题有用的事实,它主要是发展新的理论或者是改变或证实旧有理论。相应地,这类研究中的最重要的活动是发展出与观测到的政治现实相联系的理论{16}。不仅如此,政策咨询类的法律制度分析,在揭示制度、行为与决策间的逻辑关系上,在提高政府治理能力上,以及对推进国家治理体系和治理能力现代化都具有重要意义,并且有助于促进行政和公共事务决策的专业化、职业化、科学化水平的提高,有助于落实重大决策社会稳定风险评估机制,预防风险,排除隐患{17}。行政法学理论的政策化倾向是明显的,这对于建设法治政府的国家而言,显得十分重要。甚至可以说,“今后行政法学的发展方向,不仅要追求理论体系本身的完备性,同时需要采取各种形式把理论成果及时地转化为决策本身的内容,提高行政法学理论的社会效果”{18}。在很大程度上,法律政策研究既回应了“应然”价值也解决了“实然”问题,应该是理论联系实际的再好不过的形式了。然而政策研究也不是法学理论的全部,法理学家所研究的兴趣和关注焦点可以是一个具体问题,但更重要的应该是具有普遍意义的问题,这都是法律制度范式不可回避的理论困境。

三、基于现实主义法学的行为过程范式

如果说规范哲学和制度分析都关注的是静态的政府,那么,行为过程研究重在政府运行规律的动态考察。“行为过程”范式主要关注点在于法治行为和法治过程,它的思想资源主要有三:一是行为主义政治学,二是政治过程和政府过程学说,三是社会法学和现实主义法学。

行为主义政治学肇始于19世纪30、40年代实证主义哲学和方法论,是20世纪70年代以前西方政治学的主流,以政治行为和行为互动作为政治学的研究对象,坚持价值中立的研究立场,主张和定量、实证并借鉴社会科学和自然科学多种研究方法,其研究任务不在于政治的“应然”,而在于政治的“实然”,即关注怎样进行统治和权力分配,而不是阐明统治为何是合理的{19}。行为主义政治学、政治过程和政府过程学说以及社会法学和现实主义法学的共同点,就是受到自然科学和社会科学飞速发展的推动,将对法的考察以及法本身引入实际的社会过程之中,将制度主义对制度的高度重视转向了对实际政府行为和过程的精细化观察。政府过程学说是现代政治学中功能和行为研究方法发展的产物,其特征是对政治或政府的行为、运转、程序及其与利益团体间的关系进行实证性的研究和阐述。这种研究对于传统的制度研究和法理说明是重要的补充和丰富。政府过程的方法论意义,是揭示政府运行过程中的“偏离”现象及其规律,其目的是寻求减少“偏离”行为的措施,实现政府行为的“适度”化,从而解决现代政治学如何既要坚持对政府理想化的要求,又要面向实际的方法论难题。基于对行为和过程高度关注的共性和特点,我们可以将这种研究视界总结为与“制度分析范式”相对应的“行为过程范式”。这种研究范式的形成与发展,对法治政府理论研究是一次方法论的创新。

传统行政法学的“重心在于由侵害行政发展而成之行政处分概念以作为公权力之表示方式,其焦点则集中于合法性与个人权利保护。”{20}以庞德(Roscoe Pound)为代表的社会法学依然从未完全摆脱司法技术和规则的桎梏,即是说,法治社会学学派显然还未能充分利用现代社会学研究的成果和技巧。不仅如此,法学领域对政府过程的回应主要是通过“依法行政”加以考虑。以“依法行政”为基本原理、以“行政行为”为中心的传统行政法学,注重行政行为的最终结果,忽略了连续的行为形式之间的关联,在一定意义上依然是静态的定点考察,无法应对现实中各种行政行为形式紧密关联而形成的整体动态过程,更无法应对非权力性的行政行为。因此,“行政过程论”应运而生,力图将全面、动态的思维方式引入行政法学之中,将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野,注重各种行政行为形式的关联性,对整个行政过程加以全面、动态的考察。

下跌你应该笑还是哭

不过,行政过程论似乎至今同样面临一个较大的难题抑或是困境,即行政过程论及其法律规范理论在法治政府建构实践中,难以找到确切的方法和可靠的技术路线。哈贝马斯的交往合理性理论一方面试图在合理性的解释中摆脱现代哲学和社会理论主观主义和个人主义的限制,另一方面就是

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}于宁.当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式[A].张文显.新视野·新思维·新概念:法学理论前沿论坛[C].长春:吉林大学出版社,2001.3-4.

{2}胡庚申.生态翻译学:建构与诠释[M].北京:商务印书馆,2013.72-73.

{3}汪文富,贾栗.利他还是利己:生命文化视角下的选择[M].北京:高等教育出版社,2014.150.

{4}拉斯韦尔,麦克道格尔.王超,等译,自由社会之法学理论:法律、科学和政策的研究·上[M].北京:法律出版社,2013.6-14.

{5}约翰·罗尔斯.何怀宏,等译,正义论·修订版[M].北京:中国社会科学出版社,2009.3.

{6}陈嘉明.规范性的科学何以可能关于建立“规范哲学”的构想[J].开放时代,2000,(5).

{7}於兴中.法理学前沿[M].北京:中国民主法制出版社,2015.

{8}罗斯科·庞德.沈宗灵译.通过法律的社会控制[M].北京:商务印书馆,2008.4,57.

{9} H. L. A. Hart, Introduction to John Austin, The Province of Jurisprudence Determined and The Uses of The Study of Jurisprudence at XV(1954).

{10}彼得斯.王向民,段红伟译.政治科学中的制度理论:新制度主义[M].上海:上海人民出版社,2011.6.

{11}张曙光.制度分析的误区及其校正——制度分析的最新发展与《制度经济学三人谈》[J].经济研究,2005,(10).

{12}沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社,1992.370.

{13}约翰·L.坎贝尔.姚伟译.制度变迁与全球化[M].上海:上海人民出版社,2010.26.

{14}陈尧,牟晓燕.研究中国政府的新视野——读《政府过程》[J].探索与争鸣,1999,(4).

{15}喻中.行为——过程范式下的社会主义法治理念[J].法商研究,2012,(4).

{16}W.菲利普斯·夏夫利.郭继光,等译.政治科学研究方法·第八版[M].上海:上海世纪出版集团,2006.6-12.

{17}赵晓华.法治政府与诚信[J].河北法学,2006,(1):22.

{18}郑方辉,冯健鹏.法治政府绩效评价[M].北京:新华出版社,2014.99.

{19}王浦劬.政治学基础·第3版[M].北京:北京大学出版社,2014.26-27.

{20}陈春生.行政法之学理与体系(一)——行政行为形式论[M].台北:三民书局,1996.10.

{21}Thomas McCarthy, Ideals and Illusions: On Reconstruction and Deconstruction in Contemporary Critical Theory, The MIT Press,1991, pp.152-180.

{22}尤尔根·哈贝马斯.刘北成,曹卫东译,合法化危机[M].上海:上海世纪出版集团,2009.6.

{23}喻中.权力制约的中国语境[M].北京:法律出版社,2013.10-16.

{24}叶立国.范式转换视域下方法论的四大变革——从经典科学范式到系统科学范式[J].科学学研究,2012,(9):1287.

{25}钱学森.论系统工程·增订本[M].长沙:湖南科学技术出版社,1988.389.

{26}В.Г.阿法纳西耶夫.张凡琪,韩实译.社会:系统性、认识与管理[M].北京:北京大学出版社,1987.29-30.

{27}周凤婷.法的基本问题新探[M].北京:知识产权出版社,2014.126.

{28} A·班杜拉.缪小春,等译.自我效能:控制的实施·上[M].上海:华东师范大学出版社,2003.232.

{29}王守昌.西方政治哲学[M].北京:中国言实出版社,2014.459.

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