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【期刊名称】 《河北法学》
权利国际用尽原则与平行进口的法律规制
【英文标题】 International Intellectual Property Exhaustion and the Legal Regulation of Parallel Imports
【作者】 韩磊【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 平行进口;权利用尽;权利国际用尽;法律规制;利益平衡
【英文关键词】 parallel imports; intellectual property exhaustion; international intellectual property exhaustion; legal regulation; interest balance
【文章编码】 1002-3933(2017)10-0150-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 10
【页码】 150
【摘要】

知识产权权利用尽原则通常被作为平行进口问题研究的重点,权利国际用尽原则也通常被当作平行进口合法性的理论依据。禁止双重获利这一权利用尽原则的理论基础在国际贸易大背景下并不能够成立,权利国际用尽原则无法实现对平行进口的恰当与有效规制。在权利用尽原则之外,对平行进口问题的法律规制应当把握国家主权原则、利益平衡原则,并以所涉知识产权之功能属性作为检视标准,按不同类型分类规制。

【英文摘要】

The principle of intellectual property exhaustion is often the focus of research on parallel imports, and the principle of international intellectual property exhaustion is often used as a theoretical basis for the legitimacy of parallel imports. As the theory of banning dual profit cannot be established in the context of international trade, the principle of international intellectual property exhaustion cannot achieve proper and effective regulation of parallel imports. Despite the intellectual property exhaustion, the legal regulation of parallel importation should focus on the principle of state sovereignty and the principle of interest balance, and taking classification regulation which is in accordance with the functional properties of the related intellectual property rights as the inspection standard.

【全文】法宝引证码CLI.A.1257032    
  

一、问题提出

在国际贸易自由化不断发展的大背景下,平行进口(parallel imports)问题长期以来都是国际贸易法与知识产权法等领域研究中的一个热点。平行进口也常被称为灰色市场(grey market),是一个集经济、贸易与法律等多方面因素于一身的复杂问题。从法学的角度来看,平行进口是因商品在世界范围内自由流动所引发的知识产权保护问题与国际贸易法问题,其主要针对的是未经知识产权权利人授权,第三方(平行进口商)进口并出售包含、涉及或贴附该等知识产权的商品。平行进口产生的根源是相关商品在出口国与进口国因各种原因存在较大差价,使得平行进口商有利可图。而在法律层面,平行进口问题的核心要素包括以下三个方面。

其一,平行的知识产权。由于知识产权国际保护的发展,人们可就同一项发明、商标或作品在不同的国家或地区申请并享有相应的知识产权。根据知识产权的地域性原则,这些在不同地域就同一对象所授予的知识产权相互之间是独立存在的,彼此构成了相互“平行”的知识产权,这些在不同地域平行存在的知识产权,也相应成为了知识产权权利人阻却平行进口的依据。

其二,国际贸易自由化与知识产权保护之间的冲突。以多边贸易体制和商品在世界范围内的自由流动为产生前提的平行进口,却也同时因为在出口国和进口国所平行存在的知识产权,而存在着知识产权贸易与货物贸易之间、出口国与进口国之间、平行进口商与进口国知识产权权利人之间的利益冲突。

其三,物权与知识产权之间的冲突。如前所述,平行进口问题在宏观层面所存在的核心价值冲突是国际贸易自由化与知识产权保护之间的冲突,而这一冲突反映到具体层面,便表现为平行进口商对其合法获取的商品本身所享有的物权与知识产权权利人对商品所承载的知识产权所享有的权利之间的冲突。具言之,平行进口问题的争议焦点便是进口商的平行进口行为是否构成了对权利人在进口国所享有的平行知识产权的侵犯。

由于平行进口问题的复杂性,理论界和实务界对于其合法性与正当性并无定论。国际层面上,有关国际条约如TRIPS,对于应否以及如何规制平行进口问题也未能形成共识[1]。而各国也根据自身国情,对平行进口问题持有或允许,或禁止,或分类规制等不同且存在相对变化的态度。

随着我国加入WTO,劳动力成本与生产成本相对增高,以及产业转型等其他方面的政策变化,近年来平行进口的现象逐渐增多。以商标平行进口为例,典型的案例包括“力士香皂案”(1999)、“AN’GE牌服装案”(2000)、“米其林牌轮胎案”(2009)、“维多利亚的秘密案”(2012)等[2]。然而,囿于我国现行的法律法规存在不完善之处,我国对于平行进口问题的规制存在缺失,以及司法实践对于平行进口问题尚未形成较为成熟的处理思路等因素,在上述案件中,法院对商标平行进口问题采取了或回避或避重就轻的态度,对于这些同样涉及商标平行进口的案件并没有做到相似案件相似处理,做出判决的法律依据和法律推理也不尽统一与协调。

对于平行进口问题的研究,我国学界多是从知识产权的权利用尽原则出发{1},将其与地域性原则的关系作为分析的核心内容{2},把权利用尽的空间效力范围抑或权利国际用尽作为对平行进口问题定性的关键{3},甚至认为知识产权权利用尽与平行进口是一个问题的两个方面{4},进而得出(在某一领域)是否应当采用权利国际用尽原则与是否认可平行进口的合法性的结论{5}。然而,这种从传统理论出发的研究路径却无法对很多平行进口问题的司法实践做出合理解释。以美国新近判例为例,在Kirtsaeng v. Wiley Publishing(2013)一案中,美国最高法院基于对美国版权法有关规定的解释,适用权利国际用尽理论而认可了版权平行进口的合法性,与此形成鲜明对比的是,在专利平行进口领域,美国的司法实践则一般对权利国际用尽和平行进口的合法性予以否定{6}。同一理论在版权平行进口和专利平行进口领域的适用结论截然相反,令笔者产生了如下疑问:从权利用尽原则出发对平行进口问题进行研究是否是正确的路径?权利用尽原则是否是平行进口的法律规制中应当把握的核心原则?在国际贸易的大背景下,权利国际用尽原则是否真的能够作为平行进口合法性的理论基础?

带着这些疑问,在下文中,笔者将对权利用尽这一分析平行进口问题的传统理论进行反思,进而讨论平行进口的法律规制所应遵循的原则。

二、权利用尽原则的法理分析

(一)内涵界定与理论基础

“Exhaustion of Right”原则,是知识产权许多领域中都在法律上及国际公约上存在的一条原则。1982年,郑成思先生在国家出版局的《出版参考资料》中首次将其译为“权利穷竭”。这一术语后来被许多人沿用。1988年,中国专利局在解释专利法时,将其译为“权利一次用尽”{7}。权利用尽原则现今已是知识产权法中的一个重要原则,它在传统知识产权——专利、版权和商标三大领域得到广泛认可{2}。

在欧洲,德国法学家科勒教授首先提出了权利用尽原则这一理论,并被德国原帝国最高法院在1902年的一份有关专利权案件(Guajokol-Karbonat案)的判决中采纳。该案判决基于如下两项基础,如今这两项基础广泛地被视为适用包括专利权用尽原则在内的权利用尽的主要理由:(1)通过制造销售专利产品(或者许可上述行为),专利权人已经获得了基于专利权的相关报酬,从而关于该产品的专利权已被用尽。(2)专利权用尽原则确保了产品自由贸易中公共利益的实现,因为该制度阻止专利权人分割国内市场和阻碍产品的自由流通{8}。在美国,由于权利用尽原则与知识产权产品的首次销售密切相关,所以该原则也被称为“首次销售原则”(the first-sale doctrine),并通过Adams v. Burke(1873)、Keeler v. Standard Folding Bed Company(1895)等判例被普遍确立{9}。

权利用尽原则的主要价值在于调和物权与知识产权之间的冲突,平衡知识产权人与附载知识产权的商品的所有人之间的利益,促进商品的自由流通,并最终增进知识的传播和利用{10}。基于学界对此原则的一般共识,权利用尽(也称权利穷竭、权利穷尽等)与首次销售原则同义,是指一旦知识产权产品由知识产权人或经其许可之人售出后,权利人无权就该产品的使用或转售进行控制。权利用尽原则并非意味着相关权利的消灭或无效,而是对权利行使的一种知识产权法上的限制。同时,权利用尽原则也并非意味着专利权、著作权或商标权本身的用尽,而是指被首次销售、合法投放市场的特定知识产权产品上某项具体的与产品的进一步流通、转售或使用有关的子项权利的用尽,如专利权中的“销售权”与“使用权”、著作权中的“发行权”、商标权中的“使用权”等{3}。

与下文将要论及的默示许可理论不同,知识产权权利用尽原则更为强调针对知识产权人的经济分析。无论是在美国还是德国,报酬理论都是权利用尽原则的理论基础。根据报酬理论,在知识产权产品制造销售过程中,权利人只有一次获利的机会。一旦产品售出,由于权利人已经获得了相应的报酬,因此其不能就该产品继续获利{8}。具言之,为了解决知识产权产品投放市场后物权与知识产权的冲突,平衡产品物权所有人与知识产权权利人的利益,保障商品的自由流通,权利用尽原则以禁止知识产权人双重获利的报酬理论作为理论基础,从法律上限制了知识产权人就该等产品的后续流通施加控制的权利。因此,权利用尽原则在规范属性上是一种对知识产权内在的、本质性的限制。德国等国家所采用的权利用尽原则不得由当事人约定的限制性条件加以排除,属于强行性规范{8}。以我国《专利法》第69条第(一)款为例,学界普遍认为我国同样采用了德国模式的权利用尽原则{11}。不接我们电话 也不给拒接原因

概言之,权利用尽原则基于禁止双重获利的报酬理论,从知识产权法的角度限制了知识产权人对已经合法投放市场的产品的后续使用或转售进行控制的权利。

(二)与默示许可理论的关系

在知识产权法领域,起源于英国判例法的以禁止反言原则和财产权转移理论为基础的默示许可(implied license)理论的含义可以表述为:一旦知识产权产品由知识产权人或经其同意之人未附限制性条件地首次销售,产品购买者由此就获得了使用或转售该产品的许可{8}。由于权利用尽原则与默示许可理论同属知识产权侵权抗辩事由,且二者在制度源流上相互交织,在对于平行进口法律规制的研究中,存在着将这二者混淆的情况[3]。因此,有必要对权利用尽原则和默示许可理论的关系加以厘清。

概括而言,权利用尽原则与默示许可理论在理论基础、逻辑前提、适用条件等方面存在着不同,限于篇幅,本文不做展开{12}。从知识产权产品在首次销售之后进一步流通的角度来看,权利用尽原则与默示许可理论的本质区别在于二者规范属性上的不同。如前所述,权利用尽原则是对知识产权的一种本质性限定,不论权利人在出售其产品时是否以明示形式提出限制性条件,该限定都是存在的。换言之,在权利人或其被许可人售出有关产品之后,对涉及该产品本身的知识产权而言,权利用尽原则为购买者提供了绝对意义上的侵权豁免,无论权利人售出该产品时是否附加限制性条件,涉及该产品本身的知识产权都被用尽,购买者使用、转售其购买的产品都不构成侵犯该知识产权的行为{11}。而以知识产权人之默示同意为前提的默示许可理论,只有在权利人于出售产品时没有附加价格限定、禁止转售或转售区域限制等限制性条件的情况下,才能为购买者的后续使用与销售提供侵权豁免,其抗辩效力是任意性的。换言之,权利用尽原则作为知识产权法上的特定原则,其对于知识产权的限制是本质性与强行性的,其规制效果不受权利人之默示同意存在与否的影响。

(三)与地域性原则的关系

根据知识产权的权利用尽原则,一旦知识产权产品由知识产权人或经其许可之人售出、置于流通后,权利人无权就该产品的使用或转售进行控制,任何人使用或转售该等知识产权产品均无需征得原权利人的同意,亦不构成侵权。然而,如果把这一原则推到极致,就会导致这样一种效果,即一旦知识产权产品首次售出,那么,转售商便有权自由地转售该产品,包括将该产品出口到该知识产权保护区域外,以及从该知识产权保护区域之外进口该知识产权产品。而由此一来,知识产权的权利用尽原则也就自然而然地成为支持平行进口的知识产权法上的依据{13}。

权利用尽原则在一国范围内解决了知识产权产品的自由流通中所存在的物权与知识产权之间的冲突,无论相关法律上是否有明文规定,对于这一原则在国内层面的适用,各国普遍持认可的态度。然而,当知识产权产品的流通跨越国界而进入国际贸易领域时,权利用尽原则就与知识产权的地域性原则产生了冲突。基于权利用尽原则与地域性原则的关系,抑或权利用尽原则是否应当受到地域性原则的限制,权利用尽原则派生出了两个分支:其一为地域权利用尽原则,即权利用尽原则应当受到地域性原则的限制,权利在一国的用尽不会导致其在国际范围内的用尽;其二为国际权利用尽原则,即权利用尽的效果是国际性的,知识产权人在相关知识产权产品首次合法售出后,即已在国际范围内实现和用尽了其知识产权,不得依据在其他国家享有的平行知识产权妨碍相关产品在世界范围内的自由流通、禁止平行进口。从这点出发,很多学者将地域性原则作为禁止平行进口的理论依据{14},而将权利国际用尽原则作为肯定平行进口合法性的理由{15}。

对此,笔者持有以下两点疑问:其一,地域性原则是否必然构成对权利用尽原则的限制,而意味着对平行进口的禁止?其二,在国际贸易的大背景下,权利国际用尽原则是否真的能够作为平行进口合法性的理论基础?在本部分中,笔者将首先对第一个问题进行讨论。

知识产权的地域性是指,一国的知识产权一般仅在该国范围内有效而不产生域外效力。迄今为止,除知识产权一体化进程极快的地区(如欧洲经济共同体、法语非洲国家)外,专利权、商标权、版权这些传统的知识产权,均只能依一定国家的法律产生,又只在其依法产生的地域内有效{7}。知识产权的地域性原则对应着知识产权取得与保护中的独立性原则,即一项知识产权的取得、效力、保护与消灭等仅受一国国内法管辖,由该国相关行政部门和司法机关依其本国法律独立决定,而不受其他国家的


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{2}严桂珍.权利穷尽原则在美国专利产品平行进口领域中的适用及其重大调整[J].比较法研究,2008,(4):92-93,91.

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