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【期刊名称】 《河北法学》
司法文明化的内在逻辑
【副标题】 一个制度发生学的视角
【英文标题】 The Inherent Logic of the Judicial Civilization
【英文副标题】 From the point of view of the institutional genetics
【作者】 李拥军【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 法理学
【中文关键词】 司法文明;公力救济;权利本位;理性化;司法改革
【英文关键词】 judicial civilization; public relief; private right standard; Rationalization; judicial reform
【文章编码】 1002-3933(2017)10-0019-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 10
【页码】 19
【摘要】

司法的产生意味着人类的权利救济形式从“私力”走向“公力”。这套制度又是伴随着人类文明的发展不断完善和进步的。具体说,在制度构造上,它从“非理性化”向“理性化”不断优化;在价值立场上,它从“公权优位”不断迈向“私权本位”。当下中国的司法改革也只有放入这一框架中才能找准自己的方向,同时也只有把它纳入到这样的过程中才能真正理解当下具体的改革措施的意义。

【英文摘要】

The generation of the judicial means that the form of human right relief is from “private” to “public”. The institution is also a continuous progressive institution with the development of human civilization. Specifically, in terms of the institution building, it is constantly upgrading from “non-rationalization” to “rationalization”; in terms of the value standpoint, it is constantly upgrading from “public right priority” to “private right standard”. At the present time in China, if the judicial reform wants to find its accurate developing direction, it must put itself into the theoretical frame. Meanwhile, if we want to really understand the meaning of the concrete reform measures at present, we must put it into the development process.

【全文】法宝引证码CLI.A.1257028    
  
  

作为一种制度而存在的司法,其表征的是一套解决矛盾和纠纷的恒常化的制度。这套制度是在人类发展和进化的过程中形成的,它的产生意味着人类的权利救济形式从“私力”走向“公力”、从“野蛮”走向“文明”,纠纷处理方式从“民间”走向“官方”。这套制度又是伴随着人类文明的发展不断完善和进步的,具体说,在制度结构上,它逐渐从粗糙走向精细,从“非理性化”逐步走向“理性化”;在价值立场上,它从“公权优位”不断迈向“私权本位”,从整体主义不断迈向个体主义。这一过程是由司法自身逻辑的内力和社会发展的外力共同作用下形成的,它描述了司法文明化的趋势和形态,为一国司法制度优劣提供了标准。因此,当下中国的司法改革只有放在这一过程中才能明确其应有的方向,众多的改革措施也只有放在这一框架中才能理解其意义和价值。

一、司法文明的发生逻辑:从“私力救济”到“公力救济”

做为一种裁判权的司法不是与人类社会一同产生的。在人类的初民时代,无论族群内部还是族群之间的纠纷往往通过“血亲复仇”或“同态复仇”的方式解决。这是一种典型的私力救济的形式,受自然状态下丛林法则的支配。同时,它又是一个族群得以维系的根本保证,因为在初民社会,由于生产力的低下,人们必须通过族群的方式才能生存,而复仇则是人们共同生活的一种形式,所以为了使族群得以维系,复仇便是每一个人不可推卸的责任。这正如摩尔根所描述的:“为血亲报仇这种古老的习俗在人类各部落中流行得非常广,其渊源即出自氏族制度。氏族的一个成员被杀害,就要由氏族去为他报仇。”“在易洛魁人以及其他一般的印第安部落当中,为一个被杀害的亲属报仇是一项公认的义务”{1}。

越是在早期社会,复仇越要借助于个体的力量进行,越表现出自发性和无序化,而这种自发性和无序化常常又威胁着氏族或部落的安全。所以随着社会的发展和族群组织化程度的提高,这种复仇逐步被纳入到组织化的层面。具体说,一种由第三人出面主持的调解开始在纠纷中占据主要地位。复仇逐渐演变为和解,杀人者和被杀者双方的氏族试图设法使罪刑得到调解{2}。和解后,一部分复仇被化解了,不能化解的复仇也不再是原有意义上的复仇,而演变为一种得到组织机构认可的复仇,类似于一种后来的得到官方认可的惩罚手段。对于氏族间的纠纷,按照摩尔根的叙述:“双方氏族的成员分别举行会议,为对杀人犯的行为从宽处理而提出一些条件,通常采取的方式是赔偿相当价值的礼物并道歉。如果罪行有辩护的理由或具备减轻罪行的条件,调解一般可达成协议。……但如果被杀者氏族中的亲属不肯和解,则由本氏族从成员中指派一个或多个报仇者;他们负责追踪该杀人犯,直到发现了他并就地将他杀死才算了结。倘若他们完成了这一报仇行为,被报仇一方的氏族中任何成员不得有任何理由为此愤愤不平。杀人者既已偿命,公正的要求乃得到满足。”{1}

这种纠纷如果发生在组织内部,部落的首领、氏族的长老常常作为纠纷的调解人出现,如布莱克所说,此种的运作逻辑常常像“孩子们产生纠纷时由一个成年人或兄长来调解。”如在苏丹的努尔人中该角色由“貂皮首领”扮演。通过他“各社区要求结束敌对状态的愿望就可以结束活跃的世仇”;他“还可能在家畜的所有权纠纷中充当调解人,他和纠纷双方的年长者对该案件发表意见,但首领不传唤被告,因为他不是法官也没有管辖权,此外也不具有强制服从的手段。他所做的就是和原告及部落中一些年长者一起到被告家中,与被告及其亲属商洽解决办法”{3}。

这种解决纠纷的形态,中国古人称之为“议事以制,不为刑辟”,即由部落的首领和长老们通过“一案一议,案结事了”的方式来处理。这完全是基于传统习惯进行的个别性调整。但是这种个案式的调整方式只能适应于社会关系非常简单的社会。随着社会生产力的发展,社会分工的细化,人们交往程度的增加,社会纠纷的数量和解决难度也随之增加。而传统的由部落首领、长老等来处理纠纷的方式已经不能满足社会的需求了。此时社会需要一种专门化的解决纠纷的机制和机构,该机构不再从事其他业务,只负责解决现实纠纷,该机构的人员不再从事其他工作,只为人们解决纠纷。这个机构就是法院,该机构中的人就是法官。

法院产生后,虽然法官仍旧像以前的部落首领一样通过习惯、原始道德、宗教教义等规范来裁判纠纷,但此时被法官引用的习惯等规则就成了法律,也就是习惯法。而该法官所做的裁判又可以成为后来法官裁判的依据,这就是判例法。总之它们都是不成文的。因此,任何一个民族的初民时代,它的法律都不是以成文法而是以不成文法的形式出现的。成文法只是在后来人类的智识达到一定程度以后才出现的。尽管此时法律还是不成文的,但这时的调整已不是原先意义上的个别性调整,而是一般性的调整,是真正意义上的法律调整。因此从逻辑学和发生学上讲,在人类的历史上,不是有了法律才有法院,而是有了法院才有法律,法院恰恰是最早的造法机关。

正如霍贝尔所说:“由于公共活动范围的扩大,由于社会利益超出了地方团体、氏族和自为的亲属团体的利益之上,人们发现了一种创制并行使司法和行政权力的方法,这种方法使得在更大社会范围内两败俱伤的相互残杀受到了阻碍并最终被祛除。”{4}法院的产生,意味着人类解决纠纷的方式从私力救济向公力救济迈进,意味着社会矛盾的处理由野蛮迈向了文明,意味着一套为解决纠纷而存在的恒常化的制度得以产生。依社会契约论的观点,人民让渡权利形成国家。由“狼一样”的自然状态向国家状态过渡的前提,就是人们要把部分权利交给国家。在近代自然法主义者的笔下,私力救济权是最应该交出的权利,关于这一点无论在倡导“最大政府”理论的卢梭还是在奉行“最小政府”理论的洛克那里都是一致的{5}。因为如果不完成这样的让渡,社会就无法保持必要的文明和稳定,一个私力救济依然盛行的社会是无法维系的。由此看来,一个文明社会能够维系的最低标准就是要由公共机关统一处理纠纷。也正因如此,由专门机构——法院、专门的一套制度——司法制度,来处理纠纷是人类文明时代的通常做法,而它们化解矛盾的能力则关系到该社会的稳定与繁荣。

但是,并不是有了公共机构——法院统一处理社会纠纷以后,就完全排除了私力救济。如徐昕教授所说:“从私力救济到公力救济的演进是一个漫长而相互交错的过程。”{6}在人类早期的很多立法中仍然保持着私力救济,比如中国古代官方一直允许为亲属的复仇{7},丈夫对正在行奸的妻子以及奸夫可以自行斩杀,不负刑事责任。在现代社会,正当防卫也是一项典型的私力救济的形式。即使如此,但此时的私力救济已和初民时代的私力救济不同,它是法律允许下的救济形式,是公力救济的补充,是法律赋予当事人的一项权利。

二、司法制度结构优化的逻辑——从“非理性化”到“理性化”

韦伯将人类社会的法律分为四个理想形态:形式非理性、实质非理性、实质理性、形式理性。他以理性化为线索,将西方法律史描述为一部理性程度不断增加的历史,即从形式非理性向形式理性迈进的历史{8}用韦伯的逻辑来描述司法的演进,司法制度的构造不断地从“非理性”向“理性”优化,换言之,司法在制度结构上经历了一个从简单到复杂,从粗糙到精细,从感性到理性,从混沌合体到功能分化,从野蛮原始到现代文明的过程。

人类早期的司法的“非理性”源于它的自发性,这主要表现为它不是由专业人员来从事的,也没有形成专业性的裁判方法和技术。比如在菲律宾的伊富高人中的“Monkalun”则是早期法官或法院的典型代表:“Monkalun是个装备完整的法庭的萌芽。他是法官、起诉律师和辩护律师,也是法庭的记录人……。为了和平解决纠纷,他运用了伊富高人的全部外交手段,哄、骗、奉承、威胁、逼迫、斥责和暗示”;“他的唯一力量就在于他劝说的艺术,在于他在利用人类情感和动机上的机智和娴熟”{3}。

这种非专业性不但体现在法官身兼多职,还体现在法官往往是由该地区执政官来兼任。这比较典型的体现在传统中国的司法上。在中国古代,一般在中央一级有独立的司法机构,如刑部或大理寺,但在地方没有独立的司法机关,地方的行政长官兼任地方的司法长官,负责审理案件,处理纠纷。如一些西方学者评价的那样:“中国的司法体系,就像其整体的行政体系一样,是一个不存在权力分割的集中化的庞然大物”;“知县几乎没有受过专门的法律训练,处理案件只是他们众多的行政职责之一”;“从县官身上就可以看出专门法律知识的缺乏,县官得到任命是因为成功通过了官方的文学考试,因而其并不具备法律方面的专门知识”{9}。因此,不具备法律知识和技能的法官,通常采用以劝讼、止讼、息讼为宗旨的调解来处理案件。所以,在韦伯看来,中国传统司法处在一种理性程度较低的阶段,具体说是一种“实质非理性的法律”阶段,于是,他将之定义为“卡迪司法”{10}。

人类早期司法的非专业化还表现在审判主体的“大众化”和表现形式的“广场化”上。即法官是不特定的,是在民众中随机产生的,审判地点不是固定在某个封闭的空间,往往是在空旷的场地上进行,且常常是流动的{11}。如在梭伦改革后的雅典城邦时期,全体雅典公民都有资格做法官,具体案件的审判员通过抽签来决定,年满30岁以上的公民都可能当选。民事案件由201人组成的审判团审理,一般刑事案件要由1501人、1001人或501人组成的审判团审理,特殊的、政治意义重大的案件需召集6001人所组成的“大审判团”即民众大法庭来审理{12}。著名的“苏格拉底审判”就是由501人的审判团审理的。

又如在中世纪早期的日耳曼社会,法院具有社团性,均来自早期的民众大会,对于案件的审理自由民不仅有权参加,而且能介入实际性的案件裁决。没有正式的法官,只有行政长官,而不同级别的长官,即使他是国王自己或国王任命的贵族,形式上仍与古老的民众集会中的主持人相似,其职责主要是监督诉讼参与人尊重程序,宣告判决。每个长官管辖一个地区,但不能单独裁决诉讼。他们在王国内巡行时,由若干人陪同,目的在于他们随地组成法院审理诉讼{13}。遇到纠纷,常常是请一些经验丰富的,熟知传统习惯的长者,他们被称之为“智者”“宣法者”,在当事人陈述事实,辩论后由他们作出裁决。但这种判决不是绝对的,还必须由在场的全体自由民表决同意与否才能决定{12}。

这种大民主化的审判实际是一种司法简单化、原始化的表现,民众法官不可能通过法律思维审视案件,法庭审判自然充斥着感性因素,因此审判具有相当的不确定性。苏格拉底就死于这种不理性的司法{14}。

早期司法的简单化还体现为审判技术的粗糙,神明裁判是人类早期法官查明案情的通常手段。相传在中国尧舜时期,大法官皋陶使用神兽断案,所谓“皋陶治狱,其罪疑者,令羊触之,有罪则触,无罪则不触。”(《论衡》)在雅典城邦时代,司法审判结果应当由神灵和所有的裁判者共同的“同意”方能生效{15};在古罗马,国家重要事项要经过占卜官的裁决{16}。欧洲中世纪的神明裁判更是将审判的神化色彩表现得淋漓尽致,其具体方法分为“热铁法”“热水法”“冷水法”“吞咽法”等等。在以上方法不能奏效时,“决斗”通常是查明事实的最后手段{17}。

早期的司法机构设置是单一化的。古希腊、古罗马时代的法院很多都是民众会议,并不具有现代法院那样的强制性机制,裁判案件更像被临时拉来评理的过路人,没有搜集或调查取证这样的执行机制{7}。在中世纪日耳曼人社会,法官和公诉人是合一的,不论什么诉讼,传唤被告都要由原告负责,被告无故不到庭将被判败诉{12}。在中国古代,审判和侦查、起诉是合一的,即法官同时肩负着侦查的职能,以主动出击的方式发现犯罪是司法工作的常态。董宣、包公、海瑞、狄仁杰、于成龙等等都是这种侦探式的法官,它们留给后世的法律故事更多地不是体现在做法官上而是体现在做侦探上。也正因如此,“明察秋毫”、“断案如神”既是中国古代法官优秀的品质,也是他们的最高的职业追求。

正如埃尔曼指出的“早期法律秩序通常能够在没有通过适当训练而获得实体法规与诉讼程序知识的专家们的情况下得以维持。但是,当社会变得愈来愈复杂时,法律规范也变得愈来愈具有抽象性和普遍性,因为只有这样他们才能协调组成社会的各种集团的利益与价值。由于同样的原因解决纠纷或对其可能的解决方式提出建议的工作变得更为困难,更需要专门的训练。”{18}社会的发展是制度发展的原动力。为了适应社会的需要,司法制度需要不断地走向精细化。

西方近代意义上的法院和专业法官最早产生于英国。1066年诺曼征服以后,国王为了加强统治和扩大财源的需要,以扩大诉讼范围的方式扩充司法权,进而通过控制司法权来加强对地方的管理。在这样的背景下普通诉讼法庭、王座法庭、财政法庭、巡回法庭等专门的司法机构得以建立{17}。根据历史记载,在亨利二世统治的最后10年间,出现在威斯敏斯特各法院及巡回法院的法官人数约有55人,其中出现频率较高的有13人,他们是英国专业法官的最早萌芽{19}。

虽然专业意义上的法官得以产生,但这时的法官依然受到国王的控制,在王权的卵翼之下,时刻受到丢官罢职的威胁,很难做到审判独立。光荣革命的成功使现代法官制度彻底诞生。1688年12月,在詹姆士被宣告已经自动退位之际,议会在提交给新国王威廉的《权利宣言》中开出了一系列的权利清单:应根据“品行端正”原则任命法官;法官工资固定,从公共财政中支出;除非通过正当法律程序,不得罢免、调动法官和暂停其职权。这些规定为法官独立提供了保障。1689年,这些条款虽然没有写入《权利法案》,但议会宣布取消了国王经常用以干涉法官独立审判的法律豁免权和中止权。其明确规定,未经议会同意,国王不得行使法律豁免权,不得中止法律的实施。到了18世纪初,《王位继承法》明确宣布法官只要“品行端正”即可一直任职;法官除非在议会两院的请求下,否则不能被罢免,法官的酬金与福利待遇应予以保障{19}。这些立法使法官终身制、法定薪金制和审判独立原则得到确立。

经过几百年的发展,西方国家建立了严格的法官选任制度。要想成为法官必须在大学接受良好的法学教育,并且通过淘汰率极高的法官任职资格考试{20}。通过这样的法官选任制度,实际上那些没有经过长期法律规训或缺乏法律实务能力的人就被排除在司法之外了。谨防骗子

近代以来形成的专业化的司法制度大概分为两脉:英美司法和大陆司法。英美司法是和英国普通法相伴而生的。事实上,英国普通法的成长路径就是法院在解决纠纷的过程中逐渐创设规则的过程。在这一过程中,由法院为中心逐渐形成了融司法与立法于一体的判例法制度。在这一体系中,“遵循先例”是其特有裁判原则和方法,“法官造法”是其重要的特征,法官和法院在整个法律体系占有举足轻重的地位。随着近代英国的扩张和殖民,受其影响的国家采用了大体相同的法律形式,因此形成了现在的“英美法系”。在英美法系国家奉行着当事人主义的诉讼模式,采用“对抗式”或“庭辩式”,法官往往扮演着消极裁判者的角色,而律师的作用相对积极,司法审判则采取“归纳+演绎”的推理方式,围绕个别问题的判决,并从判例到判例,构思出一般规则。

11世纪后期开始的罗马法的复兴,加之后来的唯理论哲学思潮的影响,欧陆国家纷纷学习罗马法的立法技术和法律理念来制定自己的法典,遂形成了现在的“大陆法系”{21}。因为法典的发达和精细,法官在司法裁判中的权力被大为压缩。“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专业书记官,除了很特殊的案件外,他出席法庭仅是解决各种争讼事实,从现在的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款,把条款和事实联系起来,从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法,法官赋予其法律意义。”{22}这是一种韦伯意义上的“自动售货机式”的司法{23}。在这样的法律体系中,法官采用演绎法的推理方式,整个审判过程被严格地限定在形式逻辑的三段论中,从一般规则到个别判决而确立一般法律原则。法官只能适用法律不能创设法律,必须严格依照法律行事,在运用法律做出裁判时必须严格忠于立法原意,无权摆脱法律规则的约束。在诉讼模式上,大陆法系采用职权主义诉讼模式,即审问式或纠问式,法官主动讯问当事人,法官在庭审中表现得比较积极。

近代司法制度的精细化还体现在专门性的程序法的分立。因为英美法系奉行着一条由司法创造立法的道路,自然程序法要受到特殊的重视。而大陆法系从罗马法以来一直具有“重实体、轻程序”的传统,程序法不具有独立地位。随着近现代司法的发展,独立发达的程序法开始出现。正如民法是大陆法系实体法的核心一样,民事诉讼法也是大陆法系程序法的核心,其他专门的诉讼法,甚至刑事诉讼法,都是以民事诉讼法的模式为基础演变而成的{22}。法国在1667年颁布了第一部民事诉讼法,1804年拿破仑开始主持制定第二部“基于自然理性的法典”——民事诉讼法典,1806年获得通过。奥地利于1895年颁布《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[美]摩尔根.杨东莼,等译.古代社会·上册[M].北京:商务印书馆,1977.75,85,75-76.

{2}徐昕.私力救济考[A].华中法律评论·第1辑第1卷[C].武汉:华中科技大学出版社,2007.

{3}[美]唐纳德﹒布莱克.唐越,等译.法律的运作行为[M].北京:中国政法大学出版社,2004.150.

{4}[美]霍贝尔.周勇译.初民的法律——法的动态比较研究[M].北京:中国社会科学出版社,1993.370.

{5}张桂琳.西方政治哲学——从古希腊到当代[M].北京:中国政法大学出版社,1999.114、28.

{6}徐昕.私力救济的神话之维——兼论法院的产生[J].现代法学,2006,(1).

{7}郭建.中国法文化漫笔[M].上海:东方出版中心,1999.102-106,183.

{8}[德]马克斯·韦伯.康乐,等译.法律社会学[M].桂林:广西师范大学出版社,2011.第五章.

{9}[美]托比·胡弗.周程,等译.近代科学为什么诞生在西方[M].北京:北京大学出版社,2010.

{10}[德]马克斯·韦伯.康乐,等译.中国的宗教:宗教与世界[M].桂林:广西师范大学出版社,2004.157.

{11}舒国滢.从司法的广场化到司法的剧场化——一个符号学的视角[J].政法论坛,1999,(3).

{12}何勤华.外国法制史[M].北京:法律出版社,2003.57,87,87.

{13}李秀清.日耳曼法研究[M].北京:商务印书馆,2005.379-380.

{14}黄鸣鹤.法庭的故事[M].北京:团结出版社,2006.164-171.

{15}[古希腊]柏拉图.张智仁,等译.法律篇[M].上海:上海人民出版社,2001.283.

{16}[古罗马]西塞罗.王焕生译.论共和国论法律[M].北京:中国政法大学出版社,1997.231-278.

{17}程汉大.英国法制史[M].济南:齐鲁出版社,2001.40-41,57-67.

{18}[美]H. W.埃尔曼.贺卫方,等译.比较法律文化[M].北京:清华大学出版社,2002.86-87.

{19}程汉大,李培锋.英国司法制度史[M].北京:清华大学出版社,2007.129.

{20}丁以升.司法的经营化和大众化[J].现代法学,2004,(2):94.

{21}何勤华,等.大陆法系与西方法治文明[M].北京:北京大学出版社,2014.第3-4章,148-153.

{22}[美]约翰·亨利·梅利曼.顾培东,等译.大陆法系·第二版[M].北京:法律出版社,2004.36,112.

{23}[德]马克斯·韦伯.阎克文译.经济与社会·第二卷上[M].上海:上海人民出版社,2010.1023.

{24}胡建淼.行政诉讼法学[M].北京:法律出版社,2004.2-3.

{25}丛日云.西方政治文化传统[M].长春:吉林出版集团有限责任公司,2007.158-159.

{26}[美]威廉·佛格森.晏绍祥译.希腊帝国主义[M].上海:上海三联书店,2005.25.

{27}[法]福柯.刘北成,等译,规训与惩罚[M].北京:生活·读书·新知三联书店,2003.3,37-38.

{28}于明.司法治国——英国法庭的政治史(1154-1701)[M].北京:法律出版社,2015.41-43.

{29}陈光中.外国刑事诉讼程序比较研究[M].北京:法律出版社,1998.7.

{30}邓思清.检察权研究[M].北京:北京大学出版社,2007.6-7.

{31}宋远升.检察官论[M].北京:法律出版社,2014.3、7.

{32}陈光中.刑事诉讼法(第五版)[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2013.26-31.

{33}任瑞兴.在价值和技术之间——一种诉权的法理学分析[M].北京:法律出版社,2010.59.

{34}姜明安.行政诉讼法[M].北京:法律出版社,2007.28-29.

{35}习近平在中共中央政治局第二十一次集体学习时强调:以提高司法公信力为根本尺度坚定不移深化司法体制改革[N].人民日报,2015-03-26(1).

{36}孟建柱.深化司法体制改革[N].人民日报,2013-11-25(6).

{37}徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M].北京:中国政法大学出版社,1992.137.

{38}沈德咏.论以审判为中心的诉讼制度改革[J].中国法学,2015,(3).

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