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【期刊名称】 《河北法学》
地方立法中的“参照”
【副标题】 以我国水土保持地方立法为样本【英文标题】 “Reference” in Local Legislation
【英文副标题】 Taking the local legislation of soil and water conservation in China as a sample
【作者】 刘佰福【作者单位】 中山大学
【分类】 立法学
【中文关键词】 地方立法;立法参照;立法技术;水土保持
【英文关键词】 local legislation; legislative reference; legislative technology; water conservation
【文章编码】 1002-3933(2017)10-0043-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 10
【页码】 43
【摘要】

立法理论界现有的观点大多将立法参照视为重复立法、立法抄袭进行贬义解读,但立法参照作为一种被地方立法普遍运用的立法技术,其本身的存在有其正当性、合理性和必要性,以我国水土保持地方立法为样本进行实证研究,发现在地方立法实践中,运用规范、有效、合理的立法参照和运用不当的参照均客观存在,并从立法信息获取、地方立法权限和定位、地方立法起草模式、立法技术几个角度探析参照在我国地方立法中具有普遍性的原因,并尝试以广东省某市水土保持立法建议稿为例,论证在地方立法中如何规范、合理地运用参照并规避不当参照。

【英文摘要】

Most of the existing viewpoints of legislative theorists regard legislative reference as repetitive legislation and legislative plagiarism, and legislative reference as a kind of legislative technology which is widely used by local legislation, its own existence has its legitimacy and reasonable This paper makes a empirical study on the local legislation of soil and water conservation in China, and finds out that in the practice of local legislation, the use of normative, effective and reasonable legislative reference and the use of improper reference are objective and existing from the legislative information. The legislative authority and positioning, the local legislation drafting model, the legislative technology from several angles to refer to the local legislation in China has a common reason, and try to Guangdong Province, a city of soil and water conservation legislation proposed as an example, how to regulate in local legislation, the rational use of reference and to avoid improper reference.

【全文】法宝引证码CLI.A.1257029    
  
  

一、作为立法技术的参照

参照一词的一般解释为:参考并仿照(经验、方法),立法参照即在立法过程中参考并仿照其他立法,在我国地方立法实践中,立法参照已经成为一种被普遍运用的立法技术。而在立法理论界的现有研究中,大多对地方立法参照的做法进行贬义解读。部分学者认为立法参照就是重复立法,即地方立法机关进行地方立法时,完全不做任何改动或者仅做非实质性的文字改动,非必要而合理地将其他法律文件的内容和形式直接搬入到地方立法中{1}。其重复的形式“要么是更换概念,要么是移花接木,亦或是条文合并,更有甚者是原文照抄等”{2}。部分学者认为立法参照就是立法抄袭,只是对其他法律文件的直接照搬、简单拼凑或者是简单套用{3}。甚至认为立法参照将导致浪费立法资源和阻碍地方立法质量提高等一系列后果{4}。但笔者认为,立法参照作为一种客观的立法技术,其本身并无好坏之分,而参照在地方立法中被广泛、普遍地加以运用,说明其本身的存在具有一定的合理性和必要性,不加以区分地对其全盘否定的做法有失偏颇。

二、参照在我国水土保持地方立法中的运用

在地方立法中,将立法参照这一立法技术运用得当的,可以最大化地发挥地方立法的功能和价值,而不结合本地实际、过于粗疏的不当立法参照则会阻碍地方立法功能的实现。本文以我国水土保持地方立法为样本,对立法参照进行以下分类:

(一)概念型参照

概念型参照亦称知识型参照,是对其他法律文件已经规定的法律概念进行参照,出于保持法律概念涵义的统一性和法律便于公众理解的需要,不宜将该类法律概念另做地方化、差异化的规定,因此,该种参照必要且合理。如表1所示,各地方立法对“水土保持”这一概念进行沿用参照。

表1


┌──────────────────┬──────────────────┐
│《中华人民共和国水土保持法》(2010)│《长春市水土保持条例》(2015)第2条 │
│第2条第2款:本法所称水土保持,是指对│第2款:本条例所称水土保持,是指对水 │
│自然因素和人为活动造成水土流失所采取│土流失所采取的预防和治理措施。(鞍山│
│的预防和治理措施。         │市、大连市、天津市、安徽省、青海省、│
│                  │山东省对应条款对水土保持的概念进行沿│
│                  │用参照。)             │
└──────────────────┴──────────────────┘

(二)借鉴型参照

借鉴型参照即参照其他立法,结合本地实际情况进行取长补短、去粗取精。如表2所示,在借鉴参照《水土保持法》(2010)关于部分水土保持规划的特殊规定的基础上,各地方立法结合本地实际进行取长补短。如福建省依照本地实际需求,增加了对“土地开发整理、旅游开发、水利水电开发、经济开发区建设、地质灾害防治点”数个方面的规划进行特殊规定。广西省则结合本地旅游服务较为发达、经济开发区建设和水利水电开发的实际,增加了对这三个方面水土保持规划的特殊规定。海南省则因地制宜,增加了对海岸带土地利用方面的水土保持规划特殊规定。

表2


┌──────────────────┬──────────────────┐
│上位法规定             │下位法规定             │
├──────────────────┼──────────────────┤
│《中华人民共和国水土保持法》(2010)│《福建省水土保持条例》(2014)第13条│
│第15条:有关基础设施建设、矿产资源开│ 有关基础设施建设、矿产资源开发、城│
│发、城镇建设、公共服务设施建设等方面│镇建设、公共服务设施建设、土地开发整│
│的规划,在实施过程中可能造成水土流失│理、旅游开发、水利水电开发、经济开发│
│的,规划的编制机关应当在规划中提出水│区建设、地质灾害防治点等方面的规划,│
│土流失预防与治理的对策与措施,并在规│在实施过程中可能造成水土流失的,规划│
│划报请审批前征求本级人民政府水行政主│的组织编制机关应当在规划中提出水土流│
│管部门的意见。           │失预防和治理的对策和措施,并在规划报│
│                  │请审批前征求本级人民政府水行政主管部│
│                  │门的意见。             │
├──────────────────┼──────────────────┤
│                  │《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国│
│                  │水土保持法〉办法》(2014)第7条:有 │
│                  │关基础设施建设、城镇建设、公共服务设│
│                  │施建设、旅游开发、水利水电开发、矿产│
│                  │资源开发、经济开发区(工业园区)建设│
│                  │等方面的规划,在实施过程中可能造成水│
│                  │土流失的,规划的组织编制机关应当在规│
│                  │划中提出水土流失预防和治理的对策和措│
│                  │施,并在规划报请审批前征求本级人民政│
│                  │府水行政主管部门的意见。      │
├──────────────────┼──────────────────┤
│                  │《海南省实施〈中华人民共和国水土保持│
│                  │法〉办法》(2015)第9条:有关基础设 │
│                  │施建设、矿产资源开发、城镇建设、公共│
│                  │服务设施建设、海岸带土地利用等方面的│
│                  │规划,在实施过程中可能造成水土流失的│
│                  │,规划的组织编制机关应当在规划中提出│
│                  │水土流失预防和治理的对策和措施,并在│
│                  │规划报批前征求本级水行政主管部门意见│
│                  │。                 │
└──────────────────┴──────────────────┘

(三)补充型参照

补充型参照即在参照其他立法的基础上,结合本地实际加以补充和具体化,以便于立法的执行。如表3所示,在辽宁省条例规定“省、市、县水行政主管部门负责本行政区域内的水土保持工作”基础上,鞍山市条例对本地的“市、县水行政主管部门水土保持工作的职责”进行补充、细化;在辽宁省立法规定辽东山区的水土保持原则后,鞍山市结合本市实际对海城市地区进行更为具体化的补充,这更利于本地的水行政主管部门履行职责。

表3


┌──────────────────┬──────────────────┐
│《辽宁省水土保持条例》(2014)   │《鞍山市水土保持条例》(2015)   │
├──────────────────┼──────────────────┤
│第5条:省、市、县水行政主管部门负责 │第8条:市、县水行政主管部门水土保持 │
│本行政区域内的水土保持工作。市辖区未│工作的职责:            │
│设水行政主管部门的,其水土保持工作由│(一)宣传贯彻水土保持法律、法规,查│
│市水行政主管部门负责。       │处违反水土保持法律、法规行为;   │
│                  │(二)组织编制、实施水土保持规划和年│
│                  │度计划;              │
│                  │(三)审批和监督实施水土保持方案,验│
│                  │收水土保持工程设施;        │
│                  │(四)组织研究、推广普及水土保持科学│
│                  │技术,培养水土保持专业人才,提高水土│
│                  │保持科技化应用水平;        │
│                  │(五)监测、报告水土流失状况及动态,│
│                  │建立健全水土保持档案;       │
│                  │(六)依法收缴水土保持补偿费;   │
│                  │(七)管理水土保持设备物资和资金使用│
│                  │。                 │
├──────────────────┼──────────────────┤
│第22条第2款:辽东山地丘陵区以水源涵 │第20条:海城市东部山区和岫岩县以水源│
│养、水质维护、保土为主,加强坡耕地、│涵养、保土为主,加强坡耕地、蚕场、板│
│蚕场、板栗园、参场、沟壑等治理,采取│栗园、参场、沟壑等治理,采取封育保护│
│封育保护、生态修复等措施;     │,严格控制矿山开发,采取预防保护、生│
│                  │态修复和综合治理措施。增强保持水土能│
│                  │力,加强沟头防护和治理,修筑各类工程│
│                  │和植物谷坊,稳坡阻滑,配套建设植物过│
│                  │滤带,推广沼气、太阳能综合利用等减少│
│                  │薪柴砍伐的新能源建设,控制泥石流灾害│
│                  │发生。               │
└──────────────────┴──────────────────┘

(四)创造型参照

创造型参照即在参照其他立法的基础上进行突破创新,该种突破创新可以为其他地方立法提供宝贵经验,同时,这一参照方式可能又起到对上位法的补充作用。如表4所示,在参照法律规定有关部门的水土保持职责后,广东省根据本省实际情况突破性地赋予多个部门“预防、治理以及监督管理”的职责;在参照法律规定应当划定为水土流失重点预防区、重点治理区的区域的基础上,广东省结合本省需求,创造性地将“自然保护区、地质公园、森林公园、湿地公园、水源涵养区、饮用水水源保护区”新增为重点预防区,将“崩岗、岩溶区、坡地侵蚀集中区域”新增为重点治理区;在参照“法律规定“编制水土保持规划,应当征求专家和公众的意见”的基础上,广东省从立法民主化、科学化的要求出发,创造性地提出“应当通过座谈会、论证会、听证会等形式征求专家和公众的意见,充分研究专家和公众的意见”;在对水土保持设施这一规定上,内蒙古在参照山东原有规定之基础上,结合本地自然特征,创造性地将“自然植被、自然地物”纳入水土保持设施范围内。法宝

表4


┌──────────────────┬──────────────────┐
│《中华人民共和国水土保持法》(2010)│《广东省水土保持条例》(2016)第4条 │
│第5条第4款:县级以上人民政府林业、农│第2款:县级以上人民政府发展改革、经 │
│业、国土资源等有关部门按照各自职责,│济和信息化、国土资源、环境保护、住房│
│做好有关的水土流失预防和治理工作。 │城乡建设、交通运输、农业、林业、海洋│
│                  │渔业、城市管理等有关部门按照各自职责│
│                  │,做好有关的水土流失预防、治理和水土│
│                  │保持监督管理工作。         │
├──────────────────┼──────────────────┤
│《中华人民共和国水土保持法》(2010)│《广东省水土保持条例》(2016)第10条│
│第12条:对水土流失潜在危险较大的区域│第2款:自然保护区、地质公园、森林公 │
│,应当划定为水土流失重点预防区;对水│园、湿地公园、水源涵养区、饮用水水源│
│土流失严重的区域,应当划定为水土流失│保护区以及水土流失潜在危险较大的区域│
│重点治理区。            │,应当划定为水土流失重点预防区;崩岗│
│                  │、岩溶区、坡地侵蚀集中区域以及其他水│
│                  │土流失严重的区域,应当划定为水土流失│
│                  │重点治理区。            │
├──────────────────┼──────────────────┤
│《中华人民共和国水土保持法》(2010)│《广东省水土保持条例》(2016)第11条│
│第13条第4款:编制水土保持规划,应当 │第3款:组织编制机关应当通过座谈会、 │
│征求专家和公众的意见。       │论证会、听证会等形式征求专家和公众的│
│                  │意见,充分研究专家和公众的意见,并在│
│                  │报送批准的材料中附具意见采纳情况及说│
│                  │明。                │
├──────────────────┼──────────────────┤
│《山东省水土保持条例》(2014)第56条│《内蒙古自治区水土保持条例》(2015)│
│ 本条例所称水土保持设施,是指有水土│第46条 本条例下列用语的含义:水土保│
│保持功能的各类人工建筑物和人工植被。│持设施,是指具有防治水土流失功能的各│
│                  │类人工建筑物、自然和人工植被以及自然│
│                  │地物的总称。            │
└──────────────────┴──────────────────┘

(五)体例型参照

体例型参照即参照其他立法体例的基础上,结合本地立法文本对体例编排的需要加以选择。地方立法文本按是否需要设章,法律文本体例结构分为章节式结构和条款式结构{4}。其中章节式体例适用于法条内容较多需要分章节来加以划分,条款式则适用调整范围较小、内容单一的立法。如表5所示,以我国水土保持地方立法为例,在体例选择上,包头市、南京市、大连市参照上位法并结合本地要规定的法条较多的实际,采用了章节式结构;抚顺、鞍山和济南则只是借鉴性的参照上位法并结合本地立法条文较少的实际,采用条款式结构。

表5


┌──────────────────┬──────────────────┐
│章节式结构             │条款式结构             │
├──────────────────┼──────────────────┤
│《内蒙古自治区水土保持条例》(2015)│《抚顺市水土保持条例》(2016)   │
│《包头市水土保持条例》(2006)   │《鞍山市水土保持条例》(2015)   │
│《江苏省水土保持条例》(2013)   │《济南市水土保持条例》(2016)   │
│《南京市水土保持办法》(2015)   │                  │
│《辽宁省水土保持条例》(2014)   │                  │
│《大连市水土保持办法》(2011)   │                  │
│《山东省水土保持条例》(2014)   │                  │
└──────────────────┴──────────────────┘

以上五种立法参照方式,是在地方立法过程中,地方立法机关参照已有法律文件的基础上结合本地实际加以取长补短、去粗取精地借鉴,使参照来的经验、方法通过法律条文体现出地方特色和发挥地方立法的功能。然而,在地方立法中确实也同时存在着不顾本地实际的立法参照,以下列举两种广为理论界批评的不当立法参照方式。

(六)照搬式参照

照搬式参照实则是一种复制型的参照。该种参照仅仅停留在“转发”其他法律文件的层次,几乎毫无创新,只是简单地将上位法涉及相关部门和地域特征的条款“地方化”和具体化而已{3}。如表6所示,在国家法律已经规定单位和个人的相关举报权的前提下,安徽、海南、河北等数个省份的地方立法只是原封不动地照搬参照已有规定,对比福建、辽宁青海等数个省份,在参照已有规定的基础上加以具体化规定“建立网上监督平台、公布举报电话、举报邮箱等”可操作性的措施,发挥地方立法可以因地制宜解决本地问题的优势。通过对比,可以得知上述的照搬式“参照”导致的结果必然是:该具体的没有具体,该明确的没有明确,原则性的内容仍然过于原则,失去了制定地方性法规的意义{3}。

表6


┌──────────────────┬──────────────────┐
│上位法规定             │下位法规定             │
├──────────────────┼──────────────────┤
│《中华人民共和国水土保持法》(2010)│《安徽省实施〈中华人民共和国水土保持│
│第8条:任何单位和个人都有保护水土资 │法〉办法》(2014)第32条:任何单位和│
│源、预防和治理水土流失的义务,并有权│个人有权对破坏水土资源、造成水土流失│
│对破坏水土资源、造成水土流失的行为进│的行为进行举报。(海南第32条、河北第│
│行举报。              │7条、湖北第23条、湖南第3条、吉林第9 │
│                  │条、浙江第32条均是之间照搬参照,基本│
│                  │无改动。)             │
├──────────────────┼──────────────────┤
│                  │《福建省水土保持条例》(2014)第39条:│
│                  │县级以上地方人民政府水行政主管部门应│
│                  │当建立和完善水土保持违法违规行为举报│
│                  │制度,公布举报电话。任何单位和个人可│
│                  │以向水行政主管部门及其所属的水土保持│
│                  │监督管理机构举报水土保持违法行为,接│
│                  │到举报的水行政主管部门或者其所属的水│
│                  │土保持监督管理机构应当及时调查处理,│
│                  │查处结果应当向社会定期公布。    │
├──────────────────┼──────────────────┤
│                  │《辽宁省水土保持条例》(2014)第37条│
│                  │: 水行政主管部门应当建立水土保持工│
│                  │作信息平台,向社会公开并接受群众监督│
│                  │。应当制定和完善举报、投诉受理制度,│
│                  │公开举报电话和电子邮箱,依法及时处理│
│                  │举报、投诉。(青海第30条、内蒙古第38│
│                  │条、山东第50条均规定了建立网上监督平│
│                  │台、公布举报电话、举报邮箱等。)  │
└──────────────────┴──────────────────┘

(七)拼剪式参照

拼剪式参照是照搬式参照的升级版,是立法工作者在联系现有法律文本体系的基础上,对上位法或者其他地方法规进行摘取、整合,合并成一个新的法条;或者将原有条文拆分成数个条文或者条款,其表达的意思并无重大改变,甚至会因不当拼剪而产生歧义。如表7所示,可以得知,地方编制水土保持规划,应在结合“水土流失调查结果”和“水土保持重点预防区、重点治理区划定”二者的基础上,再“制定本地的水土保持规划”。江苏省立法采取拼剪式“参照”,规定仅在“水土流失重点预防区、重点治理区划定”的基础上,编制本行政区域的水土保持规划,而忽略了编制水土流失的另一重要依据:水土流失调查结果。这种零碎式的拼剪使原本具有内部统一逻辑性的法律规范陷入混乱,导致地方立法缺乏可操作性。其出发点是好的,期望通过摘取对条文加以精简,但不适当的“拼剪”进行精简,导致地方立法缺乏可操作的现实意义{5}。



  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}李林.走向宪政的立法[M].法律出版社,2003.222

{2}曹胜亮.论地方立法的科学化[J].法学论坛,2009,(3):66.

{3}孙波.试论地方立法“抄袭”[J].法商研究,2007,(5):3,3,4.

{4}李高协.地方立法工作研究[M].甘肃人民出版社,2015.107,285.

{5}雷斌.借鉴香港经验增强香港立法的可操作性[J].人大研究,2010,(8):36.

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{6}[美]理查德·波斯纳.沈明译.论剽窃[M].北京大学出版社,2011.63.

{7}汤唯,毕可志.地方立法的民主化与科学化构想[M].北京大学出版社,2002.69.

{8}武芳.论地方政府规章和行政规范性文件的制定事项范围划分标准[J].河北法学,2017,(7)

{9}田成有.地方立法的理论与实践[M].中国法制出版社,2004.109.

{10}王飚.实用立法技术[M].中国法制出版社,1995.10.

{11}王仰文.地方人大委托“第三方”参与立法的理论诠释与实践思考[J].河北法学,2014.(10)

{12}周旺生.立法学[M].法律出版社,2000.453.

{13}周旺生.立法论[M].北京大学出版社,1994.183.

{14}王腊生.地方立法技术的理论与实践[M].中国民主法制出版社,2007.178.

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