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【期刊名称】 《当代法学》
“过劳死”的比较法思考
【作者】 孙国平【作者单位】 苏州大学
【分类】 比较法【中文关键词】 过劳死;工作时间与加班;工伤
【文章编码】 1003-4781(2010)01-0121-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 121
【摘要】

“过劳死”现象再次见诸报端,“过劳死”现象的背后究竟隐藏了怎样的文化和法律规则层面的问题,受哈特理论之启发—法律作为初级规则与次级规则的结合,立于比较法视野,将中、日、美三国事关过劳死的工作时间与加班规制、劳工损害赔偿制度等进行比较分析,反思中国规制过劳死的初级规则层面的问题并提出相应的因应对策。

【全文】法宝引证码CLI.A.1152603    
  一、 问题的提出
  2009年3月25日,深圳丝路数码技术有限公司一年仅30多岁中层干部朱波因连续加班5通宵在家中长睡不起,经抢救无效,经法医鉴定为“猝死”,有自称熟悉内情者称其系连续加班熬夜导致过劳死,以朱波为代表的这类员工被称为“炮灰团”;2009年3月31日,成都32岁IT精英田金勇因过度疲劳猝死在上班路上。{1}其实所谓“炮灰团”等的“过劳死”早已不是新闻,据笔者所知,较为典型的新闻事件还有:2003年10月厦门戴尔公司中国总部前员工郑杰在加班时突然倒下,50多天后因胃癌死亡;2005年10月28日,年仅30岁的广州桦鑫工艺品有限公司民工何春梅在通宵加班(三天中睡了约6小时)、准备去买早餐时突然晕倒,送医院抢救时不治身亡;2006年5月30日,广州海珠区年仅35岁的女工甘红英连续加班后猝死,在她离开这个世界前4天,工作时间达54小时25分钟,累计加班22小时。{2}(P203-204)
  为何敲击“炮灰团”的丧钟,屡鸣不止,而人们却感到麻木和无奈,难道加班劳累直至猝死就成为“炮灰团”等的宿命吗?上述“炮灰团”、“过劳死”的最后处理结果,有一点惊人的一致,用人单位都不负法律上责任,都是从“人道主义”的角度处理善后事宜。我们都知道所谓“人道主义”的补偿与法律意义上的责任赔偿,不仅仅是二者性质的大相径庭,更在于其数额的天壤之别,这样的结果怎能安抚受害人家属,在如今倡导以人为本的中国社会,为何能容忍如此残酷剥夺一个个鲜活的年轻生命而束手无策呢?我们的社会文化与企业文化是否为此提供了一定的生存土壤?我国目前劳动基准法中的加班制度和劳工损害赔偿制度为何不能规制“过劳死”现象?这个源自一衣带水的日本邻邦的词语“过劳死”,日本人称为“karoshi”,英文解释为“death from overwork”,在雇佣制度发达的国家如日、美又是怎样通过法律规制的呢?它们的经验是否可以借鉴?对所有这些问题的思考成为本文写作的缘由。
  二、“过劳死”—概念的界定与法社会学思考
  “过劳死”,简言之,乃指因过度工作而死。更专业的定义系指劳动过程中过重的身心负荷、疲劳的不断累积,造成既有的高血压或动脉硬化等疾病恶化,进而破坏劳工正常的工作和生命节奏,最终导致死亡。[1]可见它本是一个社会、医学词汇,而非一个法律术语。在日本,其范围不仅包括因过度工作诱发的心血管类疾病,还包括其他急性病诸如因过度工作而缺乏自由时间看病延误治疗的疾病以及因此而致自杀情形。{3}(P169-172)日本全国公共卫生研究所的Tetsuno-jyo Uehata博士认为五种工作模式可能导致“过劳死”:极端长时间工作或夜班打乱常规的休息模式;一直工作而无休假或其他正常休息;高压力工作;极端繁重的体力劳动和连续不停的高压力工作。{3}(P172)
  是什么迫使劳工工作达到过劳致死的地步?从社会学的视角看,劳工的工作方式、工作环境、工作时间以及工作报酬与福利等等皆取决于社会的文化规范和价值结构。社会学家爱德华·T·霍尔认为,在每一个社会,文化知识存在于意识的两个层面:显性层面和隐性层面。{4}(P62)文化规范促使劳工和雇主在工作场所规范的发展中采取何种方式方法。尽管“过劳死”作为一个概念,并不模糊,但作为一个可以认知的死因却广受争议,为彻底理解“过劳死”问题,其隐性(社会)层面和显性(法律)层面的原因,皆须探究。
  正如哈特在其《法律的概念》中界定法律特点时,强调需要从社会背景与其内容两方面来考察法律规则。为了便于考察其社会背景和内容,哈特将法律规则分为两大类别:初级规则和次级规则。{5}(P89)初级规则施加义务或责任,作为行为方式的标准。在劳动法领域牵涉“过劳死”的初级规则表现为规制劳工的工作时间、健康和赔偿问题的法律规范,一般表现为劳动基准法和劳工损害赔偿法。前者如日本的劳动基准法(LSL-Labor Standards Law)、美国的公平劳动基准法(FLSA-the Fair Labor Standards Act)和我国的劳动法和劳动合同法等规定的相关劳动基准规定,后者如各国的劳工损害赔偿法(Worker' s Compensation Act)和我国的工伤保险规定等。
  而次级规则都是关于初级规则本身,它们规定了初级规则被确定、引进、废止、变动的方式,以及违规事实被决定性地确认的方式。次级规则由三个基本而紧密相联的规则组成:对初级规则的承认规则、裁判规则和变更规则。承认规则让一个人去识别和认识掌控其所处社会的诸多规范。承认这些初级规则能够改变和裁判围绕初级规则的相关争议。另外,变更规则和裁判规则亦是发展新的初级规则之来源;因此二者关系至关重要。变更规则为克服初级规则体系中所固有之静态特质,而建立某种权威性机制来执行和废止旧有的初级规则;而裁判规则为克服既存初级规则体系中所表现出来的对争执处理呈现出一种无效率状态,而建立某种机制来加以应对。{5}(P87-93)次级规则中的变更规则和裁判规则帮助我们理解“过劳死”现象。同样使我们能够思考这一社会现象并推动我们深刻检讨反思现今的初级规则体系如何才能因应不断发展的社会需要。有感于此,笔者将立于比较法的视野逐一探讨我国“过劳死”现象的文化、法律层面的问题。
  任何时候任何社会问题若想在初级规则层面有所变革,都要考虑创造和维持现存这套规则的社会文化条件,以便在现今的制度体系下考虑如何变革。在“过劳死”的发源地日本,在其文化中,公司成为劳工延伸的家庭,再配之以定期增长工资和以年资为晋升依据的终身雇佣制度(直至在55-60岁退休)。在这样的文化氛围中,为公司忘我工作等同于为自己工作,劳工的自我价值感和在整个社会中的地位与在公司的勤奋工作息息相关,这样以来,频繁的自愿加班司空见惯,日本的工人平均每天都要自愿加班(service overtime)或不计入工作时间无酬加班1.5小时,不愿或不敢休带薪休假,一般在日本因“过劳死”的员工年工作时间都在3000小时以上。{6}(P352-356)按我国目前的年工作日250天来算,这类员工每天工作时间为12小时,若这样每天长时间工作,日积月累焉能不积劳成疾乃至死亡。在20世纪90年代早期,日本每年有近10000名工人死于“过劳死”,这个数字与日本每年死于交通事故的死亡数字相当。{7}(P197)在如此的文化背景下使得日本法律,被描述为“一把祖传的宝剑起到的不过是装点门面或声望显赫的象征”,{8}(P545-548)恰恰是那些被称为“非成文法律(unwritten law)”—建立在忠诚、默认和集体认同基础之上的非正常法律体系所铸就的社会压力和规范才主要是真正迫使日本工人努力工作的幕后推手。
  劳工大军中“过劳死”的大量出现,毕竟有损日本的国际形象,美国人曾以冠名为“RichJapan, Poor Japanese(富裕的日本国,可怜的日本人)”的报告对日本加以嘲弄。{8}(P552)但大洋彼岸的美国所代表的基督教文化情形又会怎样呢?如果说日本“过劳死”现象背后的文化根源在于深嵌其中的劳工的自我评价,则美国过度工作现象则植根于清教徒传统揉织于美国的历史、文化和经济生活中所表现出来的结晶,而清教徒信奉加尔文主义(Calvinist philosophy)认为人之初,性本恶,人来到世上是带着罪过的,唯有上帝才能使之获得新生或救赎人类。既然上帝并未随便地施以恩惠,大多数人注定要在地狱里接受煎熬,只有少数被上帝选中的宠儿将会发现他们的财富,而上帝之恩赐既包括精神上的也包括物质上的,在世俗世界财富的积累即是上帝表达善意的征兆,故而勤奋工作、节俭和认真对待企业、生意就成为渴望升入天堂的人所必须培养的品质。在中世纪,当时有很多节假日供劳工休息,清教徒来了之后改变了这一现状,他们通过发动削减节假日运动,要求每周仅休息一天,这一天是用于上教堂作礼拜之用。{9}
  在这样的文化经济遗产的熏陶下,美国一直鼓励劳工去努力工作赚取足够的工资来购得商品,以期证明自己的个人价值和对社会的德行。加上低位的基本工资、社会保障的不足、FISA(美国公平劳动基准法)对诸多类别员工的豁免、20世纪20年代末至30年代初期经济危机带来的大量裁员冲击,使得在职员工不得不加倍工作以保住饭碗,雇主担负的福利待遇以及社会保险和失业保险所带来的税收负担皆增添了雇主的经济压力,所有这些都迫使雇主宁愿少雇人,多延长工作时间以减少雇佣成本,劳工自己大量自愿加班,劳工过劳现象不足为奇,由于过度工作压力导致的心血管疾病、冠状动脉血栓症等明显增多,仅1992年美国平均每33秒就有1人死于心血管疾病,全年每天超过2600人死于该病,且其中38%的死亡病例早于预期,全美大约有790万年龄在15岁以上人正受此病折磨。{6}(P375)
  而在中国的传统文化中,勤劳、节俭、忍耐等表达国民特性的词汇早就铸就其中,{10}(P43)信奉天道酬勤,崇尚“大公无私”、“克己奉公”、“一心为公”,提倡“毫不利己、专门利人”,{11}(P27)于是我们有了“鞠躬尽瘁、死后而已”的奉献标准,加上长期的家国一体的历史传统,为自己、小家、公司努力工作,就是为国家做贡献,再加上中国人数千年来黄土文明的贫穷积弱,虽终岁勤动,不得休息,终觉钱财难得,且民众天生忍耐超群,自知很不公平,于情理法理皆不容,奈何厌讼观念根深蒂固,各大公司更是因势利导,将加班和绩效考核挂钩,如此一来,引言所述之诸多员工“过劳死”大量重现江湖,自在必然之中。
  三、“过劳死”—初级规则层面的思考
  “过劳死”的大量出现表明我国保护劳工权益的作为初级规则层面的法律规则的不足:其一便是作为劳动基准法重要内容的工作时间的规制;其二是作为劳工损害赔偿制度方面的工伤保险制度。以下将逐一探讨。
  (一)工作时间与加班的法律规制—事与愿违的困惑
  工作时间与休息或休假互为消长关系,因为人们一天只有24小时,工作时间愈多,休息休假时间就愈少;反之,如要增加休息休假时间,则必须减少工作时间。至于是否要对工作时间进行法律规制,新古典主义经济学派与新制度主义经济学派曾展开激烈辩论,前者主张劳工个体自主决定工作时间长短,工作时间愈短,劳动效率愈高,有利于减少工伤事故的频发等,因而反对对工作时间进行法律管制;而后者力主对工作时间设定上限进行法律控制,因为工作时间与劳动生产率的关联性并非一目了然,较短的工作时间是否带来更高的劳动生产率尚须论证,相反一般来说,多工作、多产出则显而易见,对工作时间的法律限制有利于雇主最大限度地挖掘员工潜能,认为新古典主义经济学派更多的是关注劳动生产率和生产安全,忽略了雇主对用工成本的考虑,在让既有工人延时工作与因招募和培训新人而导致成本增加之间,可能雇主宁愿选择前者,而对工作时间规定法律上限更有利于帮助雇主考虑到安全生产应具备的合适工作时间段,防止他们在对问题进行决策之时,仅考虑短期的经济利益。{12}(P95-97)
  从现在世界各国均采对工作时间规定法律上限的做法来看,皆是吸纳了新制度主义经济学派的观点,我国也不例外,且在世界各国和地区中,[2]我国大陆的法定周工时规定,居于世界领先水平。而且规定每天加班不超过1小时,特殊情况下不超过3小时,每月加班不超过36小时,而在美国法律中除规定每周标准工作时间为40小时外,对加班时间的上限没有硬性规定,{13}(P10)而且我国规定了较高的加班工资,实行标准工时制度下,用人单位安排劳动者在法定节假日工作的,支付不低于劳动者正常工作时间工资的300%的工资报酬;安排劳动者在制度工作日延长工作时间的,支付不低于劳动者正常工作时间工资的150%的工资报酬;安排劳动者在周休息日工作又不能安排补休的,支付不低于劳动者正常工作时间工资的200%的工资报酬。实行综合计算工时工作制度下,计算周期结束时按照制度工作日计算超过规定时间工作的,支付不低于劳动者正常时间工资的150%的工资报酬;安排劳动者在法定节假日工作的,支付不低于劳动者正常工作时间工资的300%的工资报酬。较之美国的公平劳动基准法(FLSA)规定的正常工资的1.5倍[3],日本劳基法(LSL)的0.25-0.50倍[4],我国规定的加班工资的支付倍数标准较高。为何这么严厉的加班限制,加上如此高标准的加班工资支付标准并不能抑制频繁加班现象呢?立法者希望通过设置如此高的加班门槛来引导企业减少加班、增加用工而促进就业、保障劳动者权益的愿景难以实现,加班尤其是自愿加班反成蔓延扩大之势,原因何在?开弓没有回头箭
  学者、相关部门官员曾纷纷撰文对此进行分析,其中较具代表性的见解为“前路(加班限制)堵”、“后路(增加用工)断”、“支路(自愿加班)变通途”,认为“高标准、低覆盖、宽执法”的立法路径使“过劳现象”很难根治。{2}(P244-249)笔者对此评论部分认同,但也存在不同见解。其实,无论是1938年美国FLSA、1947年日本LSL (Labor Standards Law劳动基准法)的颁布,还是1994年颁布的我国劳动法(虽无劳基法之名,却具劳基法之实),除了作为劳动法名义上应有内涵之宗旨—保护劳动者权益之外,它们都还有另一个共同使命—增加就业、提振经济,所以两国对加班时间的上限都没有规定,同时不约而同的规定了较低的加班工资支付标准,尤其是日本0. 25倍的标准,无疑于放纵或者说是鼓励加班,尽管从2007年开始提升至0. 25-0. 50倍区间,规定不管加班时间多长,其加班工资支付标准还是维持在为其正常工作时间工资的25%,然而对每月加班超过60小时的,加班工资为其正常工作时间工资的50%,对每月加班在45-60小时的,依各公司劳资磋商的具体情况依其正常工作时间工资的25%- 50%的标准支付加班工资,但此修正须至2010年方才生效执行。{14}而我国1994年之际,也是劳动合同制度全面推行之后,进入国企改革的攻坚阶段,大量员工下岗分流,失业加剧,加之社会保险的脆弱,劳动关系处于激荡起伏的时期,解决再就业任务艰巨,在这样的历史使命下,对加班的严格限制便也不难理解,但问题是结果如何呢?
  其一,“前路(加班限制)”果真被堵抑或是刺激?法律插手管制劳动者的工作时间,表现在我国的最高工时为每周不超过40小时,一般每天加班不超过1小时,特殊情况下不超过3小时,但每月最多不超过36小时。这样的管制就可能使一些劳工感觉到雇佣不充分:他们宁愿工作超过40小时而赚取更多的收入,这种情感对于低薪水的劳工可能尤为明显,因为一旦法律限制了工作时间,他们就难以赚取足够的工资来养家糊口,以至于他们在应聘的时候通常会询问企业是否有加班的机会,如果没有,工人通常会选择离开。当然这里面牵涉到最低工资与工作时间的密切关联,若是最低工资定得较高,工作时间相对减少,劳工可能愿意接受,囿于我国集体协商机制的不发达,集体合同发挥的实际作用不大,劳工的基本工资一般等同于当地最低工资,而加班工资计算中至关重要的加班基数是“按照不低于劳动合同规定的劳动者本人工资标准”(见《工资支付暂行规定》第13条)来计算,亦即按写在书面劳动合同中的标准来计算,而非按劳动者的实际工资来算。而在当下中国劳动力过剩的背景下,劳动者在签订劳动合同时往往只有同意与否的权利,基本上没有平等协商的权利,这样约定在劳动合同里的基本工资作为加班工资的计算基数,极易人为压低劳动者的加班工资。若双方约定劳动者每月的正常工作时间工资为1000元(并约定以此作为加班工资计算基数),而劳动者每月还有奖金、补贴等1500元,则其正常工作时间时薪为14.37元(2500÷21.75÷8),平时加班时薪为8.6元(1000÷21.75÷8×150%)。可见劳动者加班1小时的工资还没有正常工作时间的时薪高,正是这样,即使我国规定了世界领先的加班工资标准,只要用人单位在完全可以掌控的书面劳动合同中规定一个低标准便可全部规避高标准的加班工资支付标准。事实上大多数用人单位都是如此操作,即使是在经济最为发达的珠三角、长三角地区,劳工最低工资基本上在850-1000元之间,这样的工资水准想要在消费偏高的两大经济区生活确实很难,加之我国社会保障的不足,劳工不得不通过大量加班,勉强将工资提升到2000元以上,而在此情形下,相对于正常工作时间工资1. 5倍、2倍、3倍的加班工资支付标准,本想抑制加班却事与愿违地刺激了劳工对加班的渴望,故笔者认为前路并非被堵,相反在制度困境的特殊背景下恰恰刺激了加班的蔓延扩大之势。
  其二,“后路(增加用工)断”的真正缘由。其实,国家期望通过缩短工时,抬高加班工资的支付标准来达到增加就业岗位的目标是可以理解的,但仅此一招未必能奏效。因为在劳工一方,至少要考虑两个方面的机制要素。一是工资杠杆的作用。便是要看基于工资的涨跌能否发生新古典主义经济学派所指称的收入效应(the income effect)和替代效应(the substitution effect),二者谁占主导地位。在工资上涨时,所谓收入效应,即意味着劳工个体即使在同样的工作时间内其收入上升,他/她可能决定将多赚取的钱花在更多的休闲时间上—减少工作时间;而替代效应则指在工资上涨时意味着休闲时光价格的攀升,从而驱使劳工去增加工作时间。二种效应谁主沉浮,要看劳工个体的选择。工资下降时,结果相反,在同样的工作时间里,劳工个体的收入将下降,若此时收入效应主导劳工,他/她将要增加其工作时间,而此时的休闲时光的价格也随之下降,若是替代效应主导着劳工,他/她可能不会选择去增加工作时间。{12}(P96)在我国工资的这一杠杆作用可能失去作用,众所周知,我国目前劳动者的基本工资都是偏低的,紧贴或者干脆就是最低工资标准。这一点跟西方是大大不同的,强大的工会通过集体谈判达成的集体合同将劳工的基本工资都抬升至最低工资之上,如美国的联邦最低工资为每小时5.15美元(自2003年5月30日开始实行),2007年5月25日修订生效的最低工资法将其提升至每小时7.25美元,期间几年未动,而劳工的实际基本工资都高于各州的最低工资水准;强大的工会不仅抬高劳工的实际工资使其高于最低工资,而且通过行业集体合同缩短工时,如德国的最高工时立法至今仍为每周60小时,但实际工时远低于该数字,五金行业的工时为35小时,德国大众汽车公司的工时则只有28小时。{2}(P85)二是社会保障的安全网作用。劳工有了坚实的社会保障,减少工时,收入减少也不觉过分恐慌,西方世界虽屡经经济危机之冲击,也未出现大的社会波动,与其有着相对良好的社会保障不无关系,美国用于公民福利和社会保障的开支占财政总支出的75%,而我国仅为25%,{15}徘徊在低位基本工资线上而无安全社会保障的劳工想不加班都很难,故自愿加班非自愿也,实无奈矣。
  而在雇主方,若劳工基本工资较高而非紧贴最低工资,大量加班会使雇主的用工成本急逐攀升,雇主作为理性的经济人自然会采取措施减少加班,多雇佣基本工资就是最低工资的劳工,但事实是一方面劳工的基本工资过低,基本上就是各地的最低工资标准,加上加班基数按劳动合同的规定,即便拼命加班,劳工最终赚取的工资总额并不太高,这也从另一侧面证明了为什么中国人勤劳而不富有;{16}(P56)另一方面权衡增加用工的成本与让既有劳工延时工作支付加班工资的成本,前者明显偏高,劳动合同法的出台使保险成本包括社会保险、工伤保险等费用,加之招募培训新人等成本,风险金成本如经济补偿金、赔偿金、违约金、双倍工资的支付等都有所上升,在当下金融危机下,更显突出,各国企业纷纷大量裁员减少用工加以应对,权衡利弊,企业不敢也不愿多用工,宁愿选择超时加班。如此一来,劳资双方基于不同的考虑却不谋而合—多加班。
  《劳动合同法》对加班的控制和《劳动争议调解仲裁法》对其争议预防打出了诸多组合拳,如第4条将事关劳动者重大权益事项(其中包括劳动定额管理)纳入劳资双方“共决”机制、第6条的集体协商机制,第31条更是点明“用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”而且对未依法支付加班工资设置了严重的法律后果:比如,《劳动合同法》第38条明确,用人单位“未及时足额支付劳动报酬的”,劳动者可以解除劳动合同;第46条明确,该情形下用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿。《劳动合同法实施条例》第26条进一步明确:“用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者依照劳动合同法第38条的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金”。根据《劳动合同法》第85条规定,经劳动行政部门责令限期支付,逾期不支付的,用人单位应当加付50%-100%的赔偿金。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)用人单位存在克扣或者无故拖欠劳动者工资的,需要额外支付25%的经济补偿金。另外,劳动者可通过多种渠道请求加班工资,对其申请劳动仲裁的还实施了特殊时效,可以要求所有工作期间的加班工资,且在处理中,用人单位又负有较重的举证责任,举证不能要承担相应的不利后果。在这些严格规定下,加班依然盛行,用人单位在当下金融

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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