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【期刊名称】 《法律科学》
风险社会中的产品刑事责任
【作者】 吕英杰【作者单位】 厦门大学法学院
【分类】 消费者权益保护法与产品质量法【中文关键词】 风险社会;产品刑事责任;先行行为
【英文关键词】 risk society; criminal responsibility on products; pre - behavior
【文章编码】 1674-5205(2011)06-0145-(009)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 145
【摘要】

面对风险社会的到来,我国在追究缺陷产品侵权责任的基础上,有必要将产品责任扩展到刑事领域。尤其在风险社会下,许多产品在生产和出厂销售之时无法发现缺陷的存在,但置于流通领域后该缺陷产品导致消费者人身伤亡的,生产者应该承担回收义务,如果违背回收义务致法益侵害进一步扩大,则应该追究其刑事责任。

【英文摘要】

In the coming risk society, we need to expand the responsibility to criminal field beyond tort liability. Especially, we can not detect the drawbacks of many products when they were produced or sent to sell in the market. However, if the products with drawbacks damage people during the course of circulation, the producers must perform their duty of recall and the foundation of recall is their risky behaviors before. And they shall be prosecuted if they violate the duty.

【全文】法宝引证码CLI.A.1239599    
  
  德国社会学家乌尔里希·贝克早在1986年就在其代表作《风险社会》一书中将当代社会描述为由科技化的社会生产所导致的“风险社会”。“风险社会”这一概念一经提出,社会学界、法学界,尤其是刑法学界都给予了充分的肯定性的回应,而且该概念不仅在德国本土备受推崇,甚至为全世界所普遍接受[1]。因为,当今世界频发的缺陷食品、药品、汽车、环境、矿山等责任事故,无疑已经印证了贝克“风险社会”概念的正确性。对应“风险社会”这一社会学名词,德国刑法学者提出了“风险刑法”[2]的概念[3],即要顺应风险社会的要求对传统刑法进行修正。风险刑法对传统刑法的改变可以说是深刻的,而且是全方位的,它的改变不仅及于某些具体的归责要件,也及于整个犯罪论体系,甚至及于刑罚的根本目的与理念。具体而言,风险刑法的表现主要包括:法益概念的变迁与新型法益的产生[4];法益保护的提前[5];归责要件的缓和[6]等。但无论学者总结出多少有关风险刑法的特征,归根结底都在于更加突出、强调刑法的预防机能(主要是一般预防机能)而不是报应机能,即认为刑法不仅是事后的法益保护法,也是事前的风险控制法。换言之,面对激烈的社会变迁,刑法要肩负起“创造安全”的义务,更加积极地参与风险防御与社会控制。
  具体到产品责任领域,机器大生产程序复杂、环节繁多,技术性、专业性提高,这些均导致产品风险增大、产品事故增多。而且由于统一国内市场甚至国际市场的建立,导致被害的范围空前扩大。面对产品事故的发生,故意、过失地生产、销售缺陷产品并导致消费者人身法益受到侵害的自不待言,当然要追究刑事责任。此外,在当前的风险社会中,由于人类理性的限制,许多未知的风险尚且无法把握,有时产品在生产和出厂销售之际即使根据当时一般的认知水平与检验手段都无法发现产品缺陷的存在,但在产品置于流通领域之后如果有根据表明该产品的使用与消费者法益受到侵害具有因果关系,而生产者不进行回收导致被害继续扩大的,也会考虑到追究相关人员的刑事责任。因此,如果要在产品责任上贯彻风险刑法的理念,积极防范产品风险,一方面,我们要超越现有手段对致人伤害、死亡的产品责任进行普遍的刑事规制[7];另一方面,对于缺陷产品的生产、销售虽无过错、不违法,但在产品置于流通后发现缺陷却对已售产品不予回收从而导致法益侵害扩大的行为追究刑事责任。
  一、风险社会中产品刑事责任的必要性
  伴随着风险社会的到来,对于缺陷产品责任的追究,国外的立法与司法状况均发生了变化。在德国,之前其产品责任也基本限于民事侵权领域,但自20世纪90年代随着皮革喷雾剂案件(BSHSt.37,106)与木材防腐剂案件(BSHSt.41,206)的发生,产品致人伤亡的刑事责任开始被提及。{1}在皮革喷雾剂案件中,生产企业的两名董事被判构成过失伤害罪与故意伤害罪;在木材防腐剂案件中,生产企业的技术、销售部门的经营责任者被判构成过失伤害罪。
  在日本,对产品刑事责任的追究主要集中在2000年以后。一个著名的案例是所谓的“药害艾滋”事件,该案中,因使用带有艾滋病毒的血液制剂致数名患者感染艾滋病而死亡。本案涉及到产、官、学三方的刑事责任,其中,帝京大学医院决定对患者使用缺陷血液制剂的内科医生一审判决无罪(该医生在控诉审中死亡)[8];出售缺陷血液制剂的“ミドリ十字”公司的三名干部被判决构成业务上过失致死罪[9];劳动厚生省生物制剂科科长也被追究了业务上过失致死罪的刑事责任[10]。另外,2002年发生的三菱汽车离合器系统零件缺陷导致司机死亡的事故中,三菱汽车公司总经理等四名被告被判处业务上过失致死罪[11]。
  在美国,其历史上几乎毫无争议地将产品缺陷致人死伤的案件作为侵权案件来处理,但1980年的印第安纳州诉福特公司疏忽大意杀人案(State of Indiana v. Ford Motor Co.)改变了这一状况。该案中三名被害人出行时因为其驾驶的福特汽车油箱漏油而被烧死,虽然最后认定被告公司无罪,但之后联邦与州层面上有关法人产品刑事责任的立法逐渐增多。{2}{3}
  在我国,目前针对产品缺陷导致的法益(主要是指生命、身体法益)侵害案件基本上仍然是运用民事赔偿的手段来解决,但现实中,侵权责任已远不能满足产品责任追究的需要,风险社会的到来迫切要求我们将产品责任扩展到刑事规制的领域,以将缺陷产品的风险控制到最低限度。因此,这里要深入思考的是,为何在风险社会的背景下产品侵权责任已经不能有效保护消费者的权益,从而使产品刑事责任的追究变得必要。
  首先,就民事侵权责任而言,无论消费者是仅受到了财产损失,还是同时也遭受了人身侵害,其只能通过损害赔偿的方式弥补消费者所遭受的损失,而无法对生产者施加道义上的谴责,同时也无法实现预防的目的。一方面,在产品责任已经发展了近两百年的今天,过错早已不再是产品侵权的必要要件[12],“缺陷”的存在替代“过错”成为产品责任中最为重要的要件。因此,在以无过错责任为产品侵权原则的今天,要求企业对其缺陷产品承担侵权责任的谴责意味已经大为减弱。然而,事实上并非不需要对这些有过错的企业进行道义谴责,尤其当其产品设计、生产、销售等环节存在重大过错并导致了重大法益的侵害之时。在这一点上,刑法恰恰能够弥补民法的不足,因为适用刑罚本身就意味着代表国家对侵害或者威胁刑法所设定的保护法益的行为进行谴责。另一方面,刑事责任不仅仅着眼于谴责,风险刑法的提出更使得刑法的预防功能尤其是一般预防功能备受关注,对于刑法一般预防功能的探讨甚至不再局限于刑法学、犯罪学领域,而且已经提升到与刑事政策、社会控制相当的地位。{4}随着近代以来对理性与自由的高扬,犯罪的一般预防不再以费尔巴哈的“心理强制理论”为根据建立在对“人”的威吓的基础之上,显然这种威吓论违背了古典哲学“人永远只能是目的,不能是手段”的基本理念。{5}47现代刑法的一般预防理论是以风险社会为背景,风险社会下新风险增加、风险预测难度增大、被害更加广泛,对此需要法规范充分发挥一般预防功能以安抚国民由此产生的不安感与恐惧感。现代刑法就是要通过对犯罪人进行刑事处罚,来保护国民的法忠诚、法信仰,以此确证法规范的存在与效用,实现维护整体法秩序的目的。而民事侵权责任由其性质决定无法实现以上功能。
  其次,很多情况下对于作为加害人的企业而言,追究民事损害赔偿责任可能无关痛痒。一方面,企业可能已经从产品生产与销售过程中谋取了巨额利润,即使承担了赔偿责任仍然能保有相当的收益,更何况现代企业早已把可能承担的赔偿数额列为必要的经营成本,在产品生产之际即已纳入成本与收益核算当中。尽管企业对其造成的损失做出了赔偿但仍然享受由于缺陷产品带来的收益,这一点是不合理的,而企业刑事责任中的罚金制度则可以弥补这一不足。作为浮动法定刑的罚金制可以与企业利润相挂钩,随着企业利润的高低而上下浮动:企业因犯罪行为获得的利润越多,其社会危害越大,则罚金数额也相应越多。通过罚金制度的运用可以证明:给消费者带来重大法益侵害的企业企图用金钱来抵消过错的想法是行不通的。另一方面,即使像美国那样,一旦发生产品侵权,企业有可能面临灾难性的赔偿数额(包括惩罚性赔偿),但现代企业责任保险制度(不仅在环境污染企业有所体现,而且扩展到一切形式的企业当中)也足以让这些企业从巨额债务中脱身[13]。如此一来,即使追究了企业的侵权责任也难以实现谴责与预防的目的,难以预防可能再次发生的风险。因此,借助刑事责任的力量对企业进行处罚就变得必不可少。
  最后,为了弥补民事诉讼的缺陷,也亟待刑事法的介入。民事诉讼通常由被害的消费者个人提起,而消费者处于弱势地位:一方面缺乏必要的诉讼成本,另一方面也难以举证产品缺陷的存在以及产品缺陷与侵害事实之间具有因果关系。诚然,集团诉讼可以在一定程度上解决这一问题,但仍然无法摆脱耗时长、费用高、结案率低等弊病,尤其当被告方是实力雄厚的跨国集团时,即使原告方结成诉讼集团也难以与之抗衡。而由国家司法机关发起、主导的快速而有力的侦查起诉活动则更加有利于查明真相,有利于在惩治犯罪人的同时保护被害人的利益,并有效地预防同类事件的再次发生。
  综上所述,风险社会的要求以及民事产品责任的缺陷使得刑法介入产品责任领域已经不可避免。
  二、我国产品刑事责任的现状
  也许有人会说,我国并不缺乏产品刑事责任的规定,因此没有特别提倡的必要。但事实是,既有的立法规定与司法实践只能解决很少部分的缺陷产品的刑事责任问题,与合理防范产品风险的客观要求还相距甚远。
  我国刑法典中明确处罚产品责任的法条集中体现在破坏社会主义市场经济秩序罪中的“生产、销售伪劣商品罪”一节。本节共九个罪名,分别规定在第140条至第148条之中,其中包括了对缺陷药品、食品、医用器材、化妆品、农药、兽药、化肥、种子等特殊产品的规制,也包括了对一般不符合安全标准的产品的规制,还包括了对一般伪劣产品的规制。本节犯罪既有危险犯(包含具体的危险犯与抽象的危险犯)也有结果犯,但都是故意犯罪。司法实务对于产品刑事责任的追究也主要以本节规定作为法律依据。因此,基本上我国已有的关于产品刑事责任的判决都是生产、销售伪劣商品的故意犯罪。但是,我们深入思考就会发现,我国刑法典“生产、销售伪劣商品罪”的规定并不能完全涵盖所有故意形式的产品责任。
  首先,对缺陷产品导致被害人死伤的故意犯罪如果适用本节规定,很多时候会造成严重的法定刑不均衡。因为本节除了生产销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪这两个罪名外[14],其他罪名均无法规制明知产品存在严重安全缺陷,且明知该缺陷会给消费者造成生命威胁而仍然生产、销售该产品并希望或放任他人死亡的情形,否则就会造成与第232条故意杀人罪的法定刑的严重不均衡[15]。北大法宝,版权所有
  其次,本节有些罪名也无法规制故意导致消费者伤害的情形。例如,第148条生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪,本罪规定“造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”,从这一法定刑看,对于故意造成消费者重伤的,不能根据本条进行处罚,否则将会导致与第234条故意伤害罪的法定刑严重不均衡。
  最后,对生产、销售特定伪劣产品之外的一般伪劣产品导致重大人身伤亡的,也无法全部按照本节犯罪进行处罚。例如,玩具生产商生产并且自行销售明知不符合健康和安全标准的玩具汽车,导致多名儿童人身伤亡的。也许有人认为可以根据第140条生产销售伪劣产品罪定罪处罚,因为本罪是本节犯罪的一般法条[16]。但是,由于第140条规定的法定刑根据销售金额的多少来确定,只有当销售金额在五万元以上时才构成本罪。那么,如果销售金额不足五万元,但造成了消费者的重大人身损害或者财产损害的,即不能按照本罪处理。也许有人认为这种情形可以按照第146条生产、销售不符合安全标准的产品罪定罪处罚,但本罪的法定刑最高只是五年以上有期徒刑,因此只能用来处罚过失致人死伤的犯罪,如果用来处罚故意致人死伤的犯罪,同样会出现法定刑不均衡的现象。
  由此可知,就故意形态的产品刑事责任,我国的司法实践还存在很大问题。而对于过失生产、销售缺陷产品致人死伤的行为,由于我国刑法没有专节、专条规定过失的产品刑事责任,司法实践上对于此类案件完全作为民事侵权案件处理[17]。但在德国和日本,其刑法典虽然也没有以专门法条规定过失的产品刑事责任,但却如前文所述可以按照过失杀人罪、过失伤害罪或者业务上过失致死罪、业务上过失致伤罪进行处罚[18]。
  综上所述,目前我国司法实践对于故意、过失生产、销售缺陷产品并致人死伤的案件的处理,都存在着明显的缺陷。事实上,从刑法分则体系的角度看,“生产、销售伪劣商品罪”规定在破坏社会主义市场经济罪当中,其主要保护的法益并不是公民个人的人身权利,而是着重处罚违背诚信原则、生产、销售不符合安全标准、卫生标准的产品这一行为本身。换言之,本节犯罪本来就无法全面承担保护公民人身权利的任务,这一任务还要更多地依赖以人身权利为保护法益的刑法规范来实现。具体而言,在适用“生产、销售伪劣商品罪”不足以对消费者进行保护或者会导致法定刑严重不均衡之时,则应该考虑按照故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪进行处罚。
  在风险社会中,上述故意、过失生产、销售缺陷产品致人死伤的事故是比较常见的产品责任形式,但随着科技的大发展,人们在享受各种新发明带来的巨大便利的同时,也越来越常常面对或深陷于各种前所未有的新型风险当中。有时,生产者依据当时的认知水平并不能科学、有效地预防产品缺陷的发生,因此,即使产品的生产过程完全符合科学的操作规程,产品本身也完全符合当时国家规定的质量标准[19],生产者仍不能确保其生产的产品不存在某种缺陷。在生产者无法控制产品缺陷、也无法把握缺陷导致法益侵害的机理的情况下,其对于产品存在缺陷本身并无过错,但事后有根据表明已投入流通的缺陷产品与导致消费者人身侵害之间存在因果关系[20],如果生产者在了解到产品致害的信息后对已售产品不予回收,则会招致法益侵害的进一步扩大。司法实践对于此类情形应该如何处理呢?在我国对于故意、过失生产、销售缺陷产品致人死伤的刑事责任的追究尚且存在诸多问题的情况下,对于这种风险社会出现的新型产品事故,司法实践上当然不会有刑事处罚的先例,不仅不存在刑事处罚的先例,甚至我们都看不到有追究民事责任的情形。其没有被追究法律责任的根据大概是我国《产品质量法》第41条规定的免责条款,其中第3项规定“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在”的,生产者不承担赔偿责任。既然都不能追究民事责任,当然更不能问及刑事责任。但是,上述规定只能说明生产者对其发现缺陷之前生产、销售的产品不承担责任,却不能说明如果产品销售后发现存在缺陷并导致法益侵害发生,生产者对其不及时采取回收措施导致损害扩大的也不能承担责任[21]。而事实上,对于行为人不进行回收所导致的法益侵害扩大的行为,并非不存在追究其刑事责任的余地。下文将围绕该问题进行阐述。
  三、风险社会中产品刑事责任的追究
  这里以德国20世纪80年代发生的引起刑法学界震荡的“皮革喷雾器”一案为例,探讨风险社会中的产品刑事责任的追究。风险社会中的产品刑事责任包括很多问题,例如因果关系、责任主体等,但其核心问题是这里将要论述的回收义务的有无及其根据。
  “皮革喷雾器”案的基本案情是:生产皮革喷雾器的有限公司将自己生产的皮革喷雾器投入市场进行销售,自1980年开始先后接到报告称使用其商品的消费者出现了呼吸障碍、咳嗽、呕吐、恶寒、发热等症状,其中有患者甚至因为肺部浮肿产生生命危险而入院。1981年5月,该公司召开临时董事会,数名董事及研究所所长就该事件进行了讨论。会议期间,研究所所长做了报告,认为调查结果没有表明喷雾器有毒且具有危险性,因而无需进行回收,但提议“为了查明原因,应该委托公司以外的机关进行调查,并在产品包装上附加警示标志,针对各类不同情况分别对已有的标志进行更改”。董事会接受了该提议,并形成如下决议:“在日后的调查能够确定产品果真存在缺陷、对消费者产生危险之前不下达停止销售、回收产品的命令,也不采取警告行动。”此后,有限公司又相继接到被害报告,但由于该公司即便继续进行调查也没有查明原因物质为何物,因此没有停止销售产品,导致了被害的进一步扩大。直至1983年9月,在有关管辖机关的介入下,该公司才停止皮革喷雾器的贩卖并开始进行产品回收。{6}
  1990年德国联邦裁判所对本案作出了判决(BSHSt.37,106)。判决认为,有限公司的两名被告董事从接到被害报告至决定继续销售有害产品这一期间的行为构成作为的过失伤害罪(4件);其决定继续生产、销售、不予回收之后的行为分别构成作为(生产、销售)与不作为(不回收)的故意伤害罪(38件)。判决作出后,德国学者之间对于该判决结果及其理由产生了诸多争议,争议的焦点主要集中在被告是否具有回收义务以及回收义务的发生根据上,概括起来,主要包括安全确保义务说、支配领域说与先行行为说。
  (一)安全确保义务说
  这是德国法院一审判决所采取的立场。一审判决直接从民法上的产品的“安全确保义务”[22]以及回收义务中引申出刑法上的作为义务。然而,毕竟民法的设定目的与刑法

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}〔德〕Kuhlen, Notvendigkeit und Grenzen einer Strafrechtlichen Produkthaftung〔J〕.神例康博译.松山大学论集,(14·5).

{2}See California Penal Code, Section 387; Transportation Recall Enhancement, Accountability and Documentation Act, Section5; Consumer Product Safety Act, Section 2068-2070; Consumer Product Safety Improvement Act, Section 217.

{3}See Frank J. Vandall, The Criminalization of Products Liability: An Invitation to Political abuse, Preemption, and Non - enforcement, Catholic University Law Review, 2008,(341).三年不开张,开张吃三年

{4}〔英〕戈登·休斯.解读犯罪预防——社会控制、风险与后现代〔M〕.刘晓梅,等译.北京:中国人民公安大学出版社,2009.

{5}〔德〕康德.道德形而上学原理〔M〕.苗力田,译.上海:上海人民出版社,2000.

{6}〔日〕镇目征树.刑事製造物責任における不作為犯論の意義と展開〔J〕.本郷法政紀要,1999,(8):357.

{7}〔德〕许乃曼.德国不作为犯法理的现况〔M〕//.许玉秀,等.不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑.台北:新学林出版有限公司,2006.

{8}〔德〕许乃曼.过失犯在现代工业社会的捉襟见肘〔M〕//.许玉秀,等.不移不惑献身法与正义—许迺曼教授刑事法论文选辑.台北:新学林出版有限公司,2006.

{9}〔日〕堀内捷三.製造物の欠陥と刑事責任——その序論的考察〔J〕.研修,(546):8.

{10}〔德〕Bramsen.フォーマルな組織における不作為責任〔M〕//. Knut Amelung.监組織内犯罪と個人の刑事責任.山中敬一.东京:成文堂,2002.

{11}〔日〕山口厚编.クローズアップ刑法総論〔M〕.东京:成文堂,2003.

{12}〔德〕Otto.危険な製造物の引渡しについての刑法上の帰責(二)〔M〕.甲斐克则,等译.広島法学,(23·2):268.

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