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【期刊名称】 《法律科学》
论构成要件的属性问题
【副标题】 违法·有责类型说的提倡【作者】 王充
【作者单位】 吉林大学法学院{教授,博士生导师}【分类】 刑法总则
【中文关键词】 构成要件;解释选择问题;违法·有责类型说
【英文关键词】 the Constitution of Crime; the Selection of the Construction of Criminal Law; the Argument for the Classification depending on Legality and Action
【文章编码】 1674-5205(2016)02-0091-(011)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 2
【页码】 91
【摘要】

依据刑法学问题的讨论是否与刑法规则的设计或适用直接相关,刑法学问题可被区分为刑法问题和纯粹刑法学问题。刑法学界关注和讨论的不少问题,属于与刑法规则的设计或适用没有直接关系的纯粹刑法学问题,其主要类型为解释选择问题。有关构成要件属性问题的讨论就属于纯粹刑法学问题中的解释选择问题,刑法学界就此问题存在行为类型说、违法类型说和违法·有责类型说的对立。在三种学说都符合逻辑自洽且富有学说解释力标准的前提下,违法·有责类型说更能满足刑法学界对构成要件属性讨论的各种主要学术目的,因而是更为可取的学说。

【英文摘要】

Research on criminal law can be classified into two categories, i.e.,the practical criminology and the pure theoretical criminology, depending on whether to do with the construction or the application of criminal law. As a matter of fact, the academia of criminal law in China generally focuses on the construction of criminal law, which has nothing to do with the application of criminal law, rather to do with the selection of interpretation of the statute. For example, the discussion about the qualification of the constitution of crime is belonged into this category. As to this issue, there are contradictions among the argument for the classification depending on action, the argument for the classification depending on legality and the argument for the classification depending on action and legality. Comparatively, the argument for the classification depending on legality and the action is the most appealing one because for its peculiar broad spectrum.

【全文】法宝引证码CLI.A.1239614    
  引言
  最近几年在我国刑法学研究中出现了很多热点争议问题,有学者认为中国刑法学正面临着“古今中西之争”。如围绕犯罪论体系构建问题出现了传统的四要件理论和德日三阶层体系的论争,围绕刑法解释问题出现了形式解释论和实质解释论的论争,围绕违法性本质问题出现了行为无价值论和结果无价值论的论争,以及正在展开的围绕行为刑法与行为人刑
  法的论争等等[1]。就这些争议热点问题,学者们展开了广泛的讨论,客观上极大地推进了中国刑法学的发展。可是,在这些热点问题的争议之中,学者们常常是自觉或不自觉地跟随着一个又一个的热点问题前行,很少有人会有意识地对争议的问题本身和问题争议的过程进行反思,这就使得刑法学热点问题的讨论难免会存在流于表面形式而难以深入实质之弊。陈兴良教授曾经在《刑法哲学》的题记中指出:“我们的时代是一个反思的时代,崇尚思辨应该成为我们这个时代的特征。”刑法学理论的发展离不开论争,但更离不开对问题论争的不断反思,那么,对于刑法学中曾经激烈讨论过的那些争议问题我们有必要对其重新检视一番。
  在有关犯罪论体系构建的争论中,虽然争论主要存在于传统四要件犯罪构成理论与德日三阶层犯罪论体系之间,但需要注意的是,即便在主张借鉴德日三阶层理论体系观点的学者内部也同样存在着不同的看法。如陈兴良教授提出构成要件是整个犯罪论体系的基石范畴与核心概念,应该以构成要件论为逻辑起点建构我国的犯罪论体系,这应当成为我国刑法学界的共识[2]。与之相对,张明楷教授对此却持不同看法,认为当前我国刑法学中有关犯罪论体系问题的讨论,显得比较形式化,大多是围绕犯罪构成是法律规定还是理论概念、犯罪构成应当由几个要件组成、构成要件应当如何排列而展开,并没有讨论应当以什么作为支柱构建犯罪论体系。他认为犯罪论体系应当以违法与责任为支柱构建[3]。在这两种不同的犯罪论体系构建思路中,暗含着对于构成要件概念的不同认识与把握。陈兴良教授认为:“贝林通过构筑客观的、形式的构成要件论,对于当下刚刚进入罪刑法定时代的中国刑法学来说,我认为是时之宜者。”{1}75由此可见,陈兴良教授主张作为行为类型的构成要件概念,即认为构成要件应该是相对独立于违法性和有责性的、价值中立的行为类型。张明楷教授则认为:“构成要件是一个特殊的技术性概念。大体可以认为,构成要件是刑法规定的,行为成立犯罪所必须符合的违法类型。……构成要件符合性是违法性的存在根据,而非纯粹的法律形式。在与违法阻却事由相关联的意义上,构成要件符合性与违法性可谓部分(孤立)判断与整体(最终)判断的关系。”{2}117,129由此可见,张明楷教授主张作为违法行为类型的构成要件概念。
  两位中国学者针对构成要件概念的不同看法可以追溯到德日刑法学者有关构成要件属性问题的讨论中。在德日刑法学中,犯罪在形式上被认为是该当构成要件、违法且有责的行为。在这种形式犯罪概念基础上构建起来的三阶层犯罪论体系存在着两个重要的观念基础:一个是构成要件概念;另一个是将违法性与责任相区别的客观违法论。{3}89对于构成要件概念而言,在其一百多年的发展过程中,各种观点众说纷纭、争议不断,日本学者曾根威彦教授认为:“就构成要件的历史来说,构成要件与违法性的关系是其中心课题。相对于当初构成要件或构成要件该当性与违法性相分离的形式来说,构成要件论展开的过程就是构成要件不断地接近违法性、最终被淹没于违法性之中,或者违法性被纳入到构成要件之中、两者最终一体化的过程。”{4}6换言之,构成要件与违法性的关系问题说到底就是构成要件的属性问题,因此,可以说构成要件理论的历史就是有关构成要件属性的探究史。
  一、现有的争议观点
  对于构成要件的属性问题,在德日刑法学中大体存在以下三种不同的观点:第一,构成要件是形式的、价值中立的类型,即行为类型说;第二,构成要件是违法行为的类型化,即违法类型说;第三,构成要件是违法且有责行为的类型化即违法·有责类型说(犯罪类型说)。{5}102
  (一)行为类型说
  构成要件的行为类型说的最初形态是贝林(Ernst Beling)提出的构成要件理论。贝林认为构成要件是形式的、价值中立(价值无涉)的,其与违法性应严格分开,构成要件要素只包括客观的、记述的内容,而规范的、主观的要素都被排除在外[4]。现在主张构成要件的行为类型说的学者有日本的内田文昭和曾根威彦教授等人。如曾根威彦教授认为,所谓“行为类型说,就是将构成要件作为与违法性和责任分离的行为类型来把握的想法。只是,即便是行为类型说,也并非是把构成要件作为与违法性完全无关的行为类型来把握。这里所说的与违法性的关系,是指构成要件该当性的判断属于与价值相关的事实判断。作为事实判断,这一点是与违法评价本身不同的,但行为类型说并不是就排除了构成要件与违法性的价值关联性。”{4}7-8
  (二)违法类型说
  构成要件的违法类型说根据构成要件与违法性的关系形态又可以分为认识根据说和存在根据说。认识根据说也被称为原则例外说,其最初形态是迈尔(M. E. Mayer)提出的构成要件理论,迈尔认为构成要件与违法性的关系就如同烟与火,在构成要件中存在规范的要素,但规范的要素并非真正的构成要件要素,构成要件是违法性的认识根据。存在根据说也被称为一体说,其最初形态是梅茨格尔(E. Mezger)提出的构成要件理论,梅茨格尔认为构成要件是违法行为的类型,是违法性的存在根据,构成要件中的规范的要素是真正的构成要件要素;相对于违法阻却事由这种消极的违法要素,构成要件是积极的违法要素[5]。存在根据说又可以分为两种不同的思考倾向:一种倾向是将构成要件完全纳入违法性之中的观点,西原春夫先生是这种观点的代表[6];另一种倾向是将违法要素完全纳入构成要件之中的观点,也就是将违法阻却事由作为消极构成要件要素的消极构成要件论,中义胜先生是这种观点的代表[7]。违法行为类型说的代表如平野龙一先生认为:“为了成立犯罪,行为有必要该当‘构成要件’。那么,构成要件是什么呢?构成要件这个词,现在,学说中,是在相当不同的含义上被使用的。但是,我认为作为‘违法行为的类型’是妥当的。在民法中,凡是存在权利侵害即违法的行为的话,它就会成为损害赔偿的对象,但是,在刑法中,在违法行为中,如果行为不符合刑法所特别规定的一定的‘(行为)类型’或者‘(行为)框架’的话,就不构成犯罪。比如行为必须符合‘杀人’或者‘窃取他人的财物’等‘(行为)类型’或者‘(行为)框架’。这样的违法行为的类型或者框架就是所谓的构成要件。”{6}28
  (三)违法·有责类型说
  构成要件的违法·有责类型说的最初形态是小野清一郎先生提出的构成要件概念,二战后被团藤重光先生的定型说所继承。违法·有责类型说根据故意、过失的不同体系定位又可以分为两种不同的思考倾向:第一种倾向是将故意、过失这两种构成要件要素不仅作为责任类型,而且还作为违法类型,日本学者大塚仁先生是这种观点的代表[8];另一种倾向是将故意、过失只作为责任类型的构成要件要素,日本学者前田雅英教授是这种观点的代表[9]。小野清一郎先生认为“所谓构成要件,是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象(定型),是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。……违法性和道义责任,是基于法的一般理念而进行的评价。可是,刑法却是将一般违法有责行为中应科处刑罚者予以特殊化、类型化的规定。这些规定就是刑法分则中的相应条款。因此,构成要件在本质上就一并包含有违法性和道义责任——在特殊的、类型化的形式之中。构成要件可以说是不法类型,可它不仅仅是违法类型,同时也是责任类型,是违法并且有责的行为之类型,又是它的法律定型;在这个意义上,它是不法类型,也是犯罪类型。这就是我的构成要件理论中的一个根本主张。”{7}17,34
  二、基本共识与争议焦点
  对于一个争议问题的讨论,一般情况下首先要澄清两个基本事实:一个是确定争议产生的前提,即确定各争议观点之间存在的基本共识,这也是争议观点得以展开的平台;另一个是确定各争议观点之间的争议焦点所在,也就是要确定争议的核心。
  对于第一个基本事实而言,就是要确定在争议观点之间存在着一个大体相同的出发点,这是保证争议问题可能被讨论的基本前提。如果在各争议观点之间缺乏这个最低限度的基本共识,那么,所谓的争议就不是一个真正可以被讨论的问题,也就是各种争议观点表面上貌似相互对立,实则“自说自话”,对于这种缺乏基本共识的争议问题,也就没有再进一步展开讨论的可能和必要了。对于第二个基本事实而言,就是要确定各争议观点在基本共识下针对什么问题发生了争议。从大体相同的前提出发,争议发生在各个观点逻辑展开的过程中,那么,争议是发生在逻辑展开的同一层面上还是发生在不同层面上?是否针对同一个焦点展开?只有确定了争议的焦点,才能对各个争议观点进行妥当的评判,这个争议焦点就是评判各种争议观点的基本标准和出发点。
  (一)基本共识
  1.作为概念的构成要件
  从语源上来说,我国刑法学中所说的构成要件一词来自于日语汉字,日本刑法学中的构成要件一词也同样是舶来品,它是从德语Tatbesand翻译而来。德语的Tatbestand这个词,一般用于法学,是指导致一定法律效果发生的前提要件,也就是法律要件。根据这种用法,在刑法中,构成要件就是能够导致发生刑罚这种法律效果的作为前提的法律要件,犯罪成立要件的整体也可以称为构成要件,这种意义上的构成要件就是一般构成要件。我们要讨论的构成要件并非是这个一般意义上的构成要件,而是指作为一般构成要件组成部分的特别构成要件,它与违法性和责任共同组成了一般构成要件。
  日本刑法学中最早使用构成要件这一概念的是小野清一郎先生,他认为:“我们的构成要件理论中的构成要件是法律上的概念。构成要件本身与该当构成要件的事实必须明确区分开来。构成要件,如后所述,是类型化了的社会生活事实的观念形象,是抽象化了的法律概念。如此说来,构成要件并非具体的事实。”{8}143确如斯言,无论是坚持构成要件属性的行为类型说、违法类型说还是违法·有责行为类型说的学者都认同构成要件“并非是现实世界的存在‘物’,而是由学者们所创出的概念。……那么,正是因为其仅仅是概念,所以就可以进行各种各样的定义。”{9}33
  从逻辑的意义上来说,“所谓概念,是思维的基本形式之一,一般把‘概念’、‘判断’、‘推理’、‘论证’并称”。从语言角度看,概念是词项(一部分语词)所具有的意义,通常叫做该词项的‘内涵’。因此,概念是某种精神性的、抽象的东西,是看到、听到一定的词项后人们在思维中所理解的东西,本身看不见、摸不着,但却能够被看到、听到该词项的所有人所共同理解。从认知的角度看,概念是事物的特有属性或区别性特征在人的思维中的反映,因为我们使用概念,是为了让它们在我们的思维中指称对象或代表事物,只有当它们反映对象或事物的特有属性或区别性特征时才能起到这样的作用,即不同的事物有不同的概念,不同的概念指称或代表不同的事物。{10}69那么,构成要件概念所指称的对象是什么呢?
  2.作为概念指称对象的刑法法条
  作为概念的构成要件,其指称的对象是刑法分则中有关犯罪行为类型的描述和规定。对于这一点,无论是坚持构成要件属性的行为类型说、违法行为类型说还是违法有责行为类型说的学者们是存在共识的。如坚持构成要件行为类型说的曾根威彦先生认为:“构成要件就是刑法各本条的法律要件中直接有关犯罪行为记述的部分。构成要件就是赋予犯罪即与各种法律效果(刑罚)相对应的不同性质的法益侵害行为以轮廓的抽象的、一般的观念形象(类型)。”{11}7坚持构成要件违法类型说的平野龙一先生认为:“所谓构成要件就是像‘杀人’、‘盗窃财物’等那样,刑法分则中规定的行为的类型或者模型。”{3}89坚持构成要件违法·有责行为类型说的西田典之先生认为:“什么是构成要件,想要对其进行严密的定义是非常困难的,但是如果从刑法规定出发来看,构成要件就是刑罚法规中除了法的效果(法定刑)以外的部分。”{12}14-15
  由此可见,刑法分则法条中有关犯罪的直接规定是构成要件解释的出发点,小野清一郎先生认为:“构成要件理论中的构成要件是刑法各本条中所规定的‘罪’,也就是被特殊化的犯罪的概念。换而言之,也就是特别构成要件,并非一般构成要件。如果从一般构成要件来看的话(虽然对于这个概念本身就存在疑问),构成要件该当性,也就是存在该当构成要件的事实则是其中一个要素。此外还要考虑违法性、责任等要素。构成要件,作为被特殊规定的概念虽然在一定程度上是具体的,但法律所规定的概念都不免是抽象的、形式的。正因为如此,所有的法律概念都有解释的必要。”{8}144
  (二)争议焦点
  1.构成要件的要素内容
  对于构成要件的要素内容的认识经历了一个相当漫长的发展过程,在贝林最初提出构成要件概念的时候,贝林认为构成要件必须(使用这样的表述)是“仅仅由客观的、记述的要素所组成”的东西。所谓“客观的要素”,是指通过五种感觉就能够认识其存在的要素,当然不包括存在于行为人精神之中的“主观的要素”。而所谓“记述的要素”,是指仅仅基于事实认识就能确定其存在与否的要素,当然不包括那些不使用文化的价值尺度就不能认定的“规范的要素”[10]。
  可是贝林这种对于构成要件要素内容的认识很快被恩斯特·迈尔否定了。迈尔认为构成要件要素中可能存在着规范的构成要件要素以及主观的构成要件要素。“迈尔构成要件论中的特色在于对‘规范的构成要件要素’的论述,以及暗示‘主观的违法要素’的存在。……按照迈尔的观点,所谓‘规范的构成要件要素’是不真正的构成要件要素,是真正的违法要素。实际上,因为这个原因,‘价值中立’构成要件的没落就开始了。在这个意义上,可以说‘构成要件是违法类型’的思想是迈尔思考的出发点。进而,基于迈尔的暗示,‘主观的违法要素’被排除在构成要件之外,但构成要件原本是法定的,是确定那些基于法而被价值否定的行为,因此,构成要件就不仅是违法的认识根据,而是违法的实在根据。基于此,‘主观的违法要素’应该被作为构成要件的一个要素。”{13}12,20-21
  梅茨格尔在迈尔之后明确地确认了规范的构成要件要素与特别的主观构成要件要素的存在,他认为立法者的构成要件创造行为,也即是,构成要件宣示法律的可罚性,是直接的违法性的宣言,作为特别类型化不法的不法理由也被包含其中。立法者,通过构成要件的形式创造了特别的违法性。行为的构成要件该当性,绝不仅仅是特别的违法性的认识根据而是其存在根据。该当构成要件的行为是违法行为。无论是通过构成要件自身还是通过其与欠缺承诺、正当防卫等特别的不法阻却事由相结合所进行的判断,该当构成要件的行为都是不法的[11]。
  随之,韦尔策尔从目的的行为论出发认为构成要件要素中不仅包括特别的主观要素,而且还包括故意、过失这样的一般的主观要素。他认为法秩序必须通过禁止素材的记述来表明对杀人、盗窃等禁止的态度。这种禁止素材被禁止的态度是包含于对实体的、对象的记述中,基于此,人们可以认识到何种态度是被禁止的。这个“禁止的素材”就是构成要件。规范是禁止实现构成要件中所记述的态度,因此,构成要件的实现都是违反规范的,但并不都是违法的。法秩序是由规范与容许命题组成的,当存在容许命题介入的情况下,禁止构成要件的实现也是适法的。违法性是现实的态度与法秩序的矛盾,不存在违法的构成要件,只存在违法构成要件的实现。作为法的禁止素材的构成要件的解释不仅包含其法的重要性而且还包含其违法性的指示(征表)。主观的违法要素作为主观的构成要件要素被承认,过失犯中社会生活上的必要注意、不真正不作为犯中保障人地位等都属于开放的构成要件。如此,韦尔策尔立足于三分的犯罪论体系,承认构成要件的违法推定机能。社会的相当性成为构成要件的基础,必须要注意的是,社会行为的、自由的正常状态以构成要件作为潜在的前提,社会相当的行为被排除在构成要件该当性之外[12]。
  回顾构成要件要素的发展历史,正如西原春夫先生所言:“如果概观德国以及日本的构成要件论的发展史,简直就是构成要件论不断靠近违法论的历史。原来价值无涉的、客观的、记述的构成要件,渐渐背负价值因素,逐渐包含主观的、规范的要素的历史。我所看到的,构成要件论,至少在德国,已经到达了发展的最终阶段。到了这一步,笔者看到的可能是由于负担了过于丰富的价值因素而被埋没在价值之中,成为无内容的、失去自身固有机能的构成要件。而且,如果构成要件概念自来就背负着这样的发展的宿命,那么构成要件概念本身在德国以及日本的刑法学看来就只能是‘可悲的玩具’。”{14}161
  如上所述,对于作为概念的构成要件而言,这个概念的内涵是什么,也就是构成要件的要素包括哪些内容?这个问题在坚持行为类型说、违法类型说和违法有责行为类型说的学者之间存在争议,这个争议主要表现为如何看待规范的要素和主观的要素。行为类型说认为构成要件要素中的规范要素和主观要素主要是为了犯罪行为类型化的需要,它们与违法性和有责性存在事实的推定关系但无逻辑的推定关系;违法类型说认为构成要件要素中的规范要素的存在是构成要件作为违法性的认识根据或存在根据的反映;违法·有责行为类型说认为构成要件要素中的规范要素与违法性相连,而构成要件的主观要素则与有责性相连,在一些学者那里,主观要素与违法性也是密切相关的。这些对于构成要件要素内容的不同认识,归根到底是由于学者们对构成要件的不同机能期待所导致的。如平场安治先生就认为:“开始刑法研究的学生,在最初遇到的困难就是构成要件概念的不确定性、把握的困难性。‘刑法各本条的构成要件’,看上去也就是一个平常的概念,那么为何会如此困难呢?首先是因为构成要件概念并非法典的用语。因此,这个概念在何种意义上被使用,某种程度上完全是由使用者所自由决定的。依据不同的学者,其含义多少会有不同,对此不能以用法的错误来进行非难。因为是学术上的概念,因此无法否定在某种程度上存在着方向的一致性。这是因为概念与学问上说明的机能相关联。刑法中的构成要件,其能够发挥的机能并非唯一。对这些复数的机能而言,无论哪个被作为考量的重点,就必定会在内容的认识上产生一定的不同。因此,构成要件概念确定本身就是与构成要件的机能相关联的。”{15}24
  2.构成要件的机能期待
  对于构成要件,人们存在着怎样的机能期待呢?日本学者佐伯仁志教授认为:“一般来说,人们对于构成要件的机能期待主要存在于以下几个方面:第一,明示不得处罚那些与各刑罚法规中规定的犯罪类型不相符合行为的罪刑法定机能(人权保障机能);第二,将犯罪相互区别、个别化的犯罪个别化机能;第三,仅限于例外存在违法性阻却事由的情况,其他符合构成要件的行为都具有违法型的违法性推定机能(进而,还有观点认为存在责任推定机能);第四,与违法性以及有责性的判断内容的关联而使构成要件具有的违法性和有责性判断内容的限制机能;第五,明示故意判断对象的故意规制机能;第六,为未遂、共犯、罪数等问题提供解决基准的机能;第七,明示刑事诉讼上所谓‘构成犯罪的事实’的诉讼法的机能。”{9}33
  需要注意的是,对于上述构成要件的机能期待而言,无论是行为类型说、违法类型说还是违法·有责类型说都只是侧重于强调其中的一项或几项机能,难以期待构成要件实现上述所有的机能。如行为类型说试图通过将构成要件把握为价值中立的、客观的、记述的存在从而实现构成要件的故意规制机能,可是另一方面却因为没有包含违法性、责任的要素而无法实现构成要件的犯罪个别化机能、违法性推定机能等;违法类型说试图通过将构成要件把握为违法行为的类型从而实现构成要件的违法性推定机能,可是另一方面构成要件却因为不断地接近违法性而导致自身独立性的丧失;违法·有责类型说试图通过将构成要件把握为犯罪的类型从而实现其犯罪个别化的机能,可是另一方面构成要件的故意规制机能就被放弃。
  因此,日本学者町野朔教授明确指出:“使一个构成要件概念背负复数的功能不只在方法论上是错误的,而且由于无理地使其负担(可能相互排斥的)各不相同的功能,从而导致了构成要件概念不能恰当地实现其作为犯罪要素功能的弊害。”{16}6
  三、争议焦点的分析
  针对构成要件属性的相关争议,最终归结为学者们有关构成要件的不同机能期待之间的争议,那么,应该如何看待构成要件的机能期待呢?
  (一)构成要件机能的分类
  德国学者罗克辛教授认为:“由贝林引入的‘构成要件’概念与所有的刑法基本概念一样,也呈

  ······

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【注释】                                                                                                     
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