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【期刊名称】 《法律科学》
论责任过失
【副标题】 以预见可能性为中心【作者】 吕英杰
【作者单位】 厦门大学法学院【分类】 刑法总则
【中文关键词】 责任过失;预见可能性;预见错误
【英文关键词】 negligenceofresponsibility;predictability;mistakeofprediction
【文章编码】 1674-5205(2016)03-0083-(013)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 3
【页码】 83
【摘要】

由于受到过失不法主观化与“接受性过失理论”的冲击,责任过失受到严重质疑,但不能否定责任过失的地位。预见可能性的判断是责任过失的核心问题。预见可能性判断对象不仅包括构成要件性结果,还包括构成要件性行为以及因果关系。长期以来,学界忽视对因果关系基本部分的预见可能性的考察,将因果关系过度抽象化,有违背责任主义之嫌。对应故意犯罪中的事实错误问题,判断预见可能性时也要考虑预见错误,特别是其中的打击错误。对于过失犯中的打击错误应该适用具体符合说而不是法定符合说。最后,预见可能性虽然经常和信赖原则放在一起讨论,但二者实无联系。

【英文摘要】

Because of the challenge of the subjectivism of negligent crime and of the “reception negligence theory”, negligence of responsibility is profoundly disputed. However, the status of negligence of responsibility should not be denied. For negligence, the core problem is the judgment of predictability. Furthermore the object of predictability consists of not only constructive consequence, but constructive behavior and causation. Scholars have neglected the basic flow of causation for a long time and the extra - abstraction of causation is regarded as a violation of the principle of fault responsibility. Paralleled with factual mistake in intentional crime, when judging the predictability in negligent crime, mistake of prediction should be considered as well, especially the mistake of method where concrete coincidence instead of lawful coincidence should be applied. Finally, predictability has no relationship with “reliance principle” although they have always been discussed together

【全文】法宝引证码CLI.A.1239636    
  
  在19世纪末20世纪初的古典过失论下,故意犯与过失犯在不法层面的考察内容相同,区别仅在于责任阶段。此时的过失犯理论被称为“旧过失论”,旧过失论把重心放在过失责任上。但伴随着目的行为论的兴起,旧过失论日渐式微,对于过失犯的讨论从过失责任转移至过失不法。而过失不法的内涵也不再仅仅是造成了某种结果无价值,更重要的是行为违反了作为“理性、谨慎的一般人”的某种客观注意义务。特别是自上个世纪70年代以来,客观归责逐渐取代“结果回避义务违反”成为判断过失不法的最重要理论,过失不法在学理上得到了蓬勃发展。而与此同时,作为旧过失论的核心、建立在预见可能性基础上的过失责任在学界逐渐失去了昔日的光辉,有学者敏感地捕捉到,刑法教科书留给过失犯罪责要素的篇幅相比过失不法显得寒酸许多。{1}98
  一、为“责任过失”正名
  如果说目的行为论只是让过失犯论的重心发生转移,那么,当今刑法学过失不法的主观化倾向与“接受性过失”理论几乎快要掏空责任过失阶层的核心,而只留下一些与故意犯共通的要素。至于曾一度被认为是过失犯本质要素的“预见可能性”,我们却开始找不到它的位置。“责任过失”的命运更加令人担忧。
  (一)过失不法的主观化倾向
  首先,对责任过失造成威胁的是近年来影响很大的“主观化”说(或者“个别化”说)。该说认为,违反客观注意义务或者危险制造的判断应该以行为人个人的认知能力和避免能力为标准。一言以蔽之,就是以个人为基准的结果预见能力和结果回避能力是客观注意义务的前提。该说在德语国家非常有影响,已成为瑞士刑法学的通说,在德国与奥地利也是有力的学说。{2}675虽然该说变得有力是近些年的事情,但其在大陆法系的存在时间并不短。在日本上个世纪20年代就已有学者提出主观化说的观点,认为“过失的有无应该与各个犯罪行为相联结,根据主观具体的理解力来判断注意的有无”。{3}143当代学者中更是不乏主观说的支持者,例如日本学者井田良教授指出:“刑法规范是为对人们的行动施加影响而设,因此其本来就只能对能够施加影响的要素发挥作用。换言之,只有以事实上具有一定知识、能力的人并且其在社会中现实地活动为前提,刑法才能使其发挥运用知识的能力并对其科以结果回避义务,反之则不可。”{4}185德国学者许迺曼支持主观化说的理由是:“构成要件合致的行为就是违反行为规范……以行为人的状况和认知为出发点。因为行为规范并不应该处理任何一个假设的案例,而是处理个别行为人在一个具体的历史事件中的行为”,“从任何一个被想象成理想旁观者的知识基础中得出行为规范,会是完全没有意义的,因为这在一般预防的观点下完全是无意义的”。{5}553
  注意义务主观化的核心内容是,过失违法的有无不应以抽象的一般人作为判断依据行为,行为人的能力高于一般人时,就采用更高的标准;行为人的能力低于一般人,则采用更低的标准。该说颠覆了通说所主张的过失不法以一般人为标准(例外是,行为人能力高于一般人时,通说认为超出常人的特殊能力对于不法也有影响,因此其不法判断标准可以简称为“一般人+特别行为人”的标准)、过失责任以个别人为标准的“两级理论”。主观化说导致的直接结果是,既然刑法为每个人都确定了不同的规范内容,则原本属于过失责任的判断内容会移植到过失不法的判断中来,使过失责任的判断提前、过失不法与过失责任的界限也变得模糊。
  对此,持主观化说的学者则反驳说,其观点不会混淆过失不法与过失责任,二者的区别在于“遵守行动规范所需要的能力及其可能性是违法要素,而根据规范意识制约自己形成违法动机所需要的能力及其可能性是责任要素”。{4}188但是,问题的关键是,究竟哪些能力及其可能性是违法要素,哪些是责任要素,上述学者并没有说明。事实上,究竟哪些能力关乎行动规范的遵守,哪些能力关乎违法动机的形成,是难以确定的。例如,行为人的结果认知能力,既是影响行为人行动选择的违法要素,同时也会影响行为人避免动机的形成,在这个意义上,它又是责任要素。一个要素如何肩负两重重任?还有支持主观化说的学者提出,不为实行行为所需的主观能力是违法层面需要考虑的要素;履行结果回避义务所需的主观能力则是责任层面需要考虑的要素。{4}190根据该观点,在交通事故的场合,为了避免死伤结果行为人要履行注视行人动静、保持合理车距、适时减速避让等结果回避义务,行为人履行上述义务的前提是其具备相关的能力,该能力是责任要素;在懈怠上述义务的前提下行为人驾驶机动车继续行进的“作为”是实行行为,行为人放弃实行行为的前提是具备不作为的能力,该能力是违法要素。这种区分的实质是把注意义务拆分为不作为义务和谨慎作为义务,影响前者的是责任要素,影响后者的是不法要素。但一个过失犯罪中的注意义务很可能本来就是由多个义务复合在一起,其作为一个整体被拆分是没有道理的(何况换个角度看,不作为义务与谨慎作为义务本来就是“一体两面”,无法拆分),更不应作为区分不法与责任的根据。
  上述主观化说为自己的辩驳并不成立,该说难以避免地造成了过失不法与过失责任的混同。除此之外,主观化说还存在以下弊端。
  第一,对不同人科以不同规范的观点消解了规范的统一性、整体性,不利于实现规范的行为规制机能与一般预防机能。主观化说要求每个人必须根据自己的知识基础判断自己应予遵守的规范,其本身是对罪刑法定原则和国民预测可能性的严重伤害,是在刑事义务之外又对国民附加了衡量、判断和评价的义务(本应为司法者的义务),本来每个国民只需参照确定的一般性标准约束自己的行为即可,如今还要求其对应自己的具体状况确定应遵守的义务,既无必要,亦无可能。法规范区别于伦理、道德的重大特征就是外在性、稳定性、权威性,正因此才是可信赖的、可期待的,作为匿名交往社会中的每个公民只有透过具有上述特征的法规范才能获得可靠的预期,即自己行为会产生什么样的后果,并据此作出合乎规范的行为选择。
  为了防止破坏法规范的统一性,支持主观化说的学者提出“客观注意义务的类型化”理论。其基本观点是,为了实现罪刑法定主义的明确性要求,在尽可能的限度内将各个生活场面中的注意义务逐一类型化。该观点力图一方面维持规范的客观统一,另一方面做到注意义务的明确具体。但是,客观注意义务的类型化过于理想化。生活事实丰富多彩,交往关系充满了多样性、复杂性、突发性、异常性。即便立法者可以预见常规状态下的一般风险,但却无法预见非常状态下的特殊风险,遵守了常规注意义务并不意味着在特定场合下就没有制造危险。试图将无限的注意义务类型化的设想,虽然能满足构成要件明确性的要求,但却会遗漏更多类型化之外的违法行为,即所谓“挂一漏万”。要想成为一个思虑周全的立法者,不是要绞尽脑汁设想各种各样的生活场景,而是要静下心来思考如何建立起能够实现一般正义的规范。至于行为人的个体差异,是影响责任有无的要素,是个别正义的领域,不是立法者要考虑的问题。在这里,“不法是客观的,责任是主观的”这句话可以说基本上是正确的,不法与责任的区分格局是不容整体性破坏的。司法过程也必须是先将司法对象视为一般人,以确定其行为是否违反了统一的法规范,即行为违法的判断;然后再确认作为个体的行为人是否基于自由意志选择了违法行为,对于其违法行为行为人是否有可谴责的理由,即对行为人责任的判断。
  第二,注意义务主观化说还容易导致承认“危惧感说”。主观化说在预见可能性与结果回避义务之间建立起了关联性,低度的预见可能性对应较弱的结果回避义务,高度的预见可能性对应较强的结果回避义务。因而,哪怕只是发生了“万一的事态”,行为人对此认知能力极低,也容易肯定预见可能性,{4}150并肯定结果回避义务。但是,认为仅具有对万一事态的极低的预见可能性也应承担过失责任,并且将其作为认定结果回避义务违反的根据,无疑是变相承认危惧感说,同时会导致“以事后设定的行动规范来规制事前行为”{6}156的后果,不仅与责任主义相龃龉,也与罪刑法定的精神相背离。而事实上,这样的观点已为司法实践所否定。例如,在日本有名的“药害艾滋东京大学医院案”中,东京地裁认为,案件当时虽然作为被告的医生存在结果发生的预见可能性,但是其可能预见的程度很低,以该程度的预见可能性为前提,被告原则上没有停止使用“非加热血液制剂”的行为不能认为违反了结果回避义务[1]。这个判决是妥当的,也得到了学界的普遍支持。
  第三,注意义务主观化说不符合刑事法制发展的现实。过失犯的构成要件具有开放性,注意义务的内容需要法官在审理具体案件时进行补充,但并非依据行为人的个人状况确定,而是有客观依据可循。众所周知,因为在法系统中,对一个违法行为的规制往往不是通过一个法部门来实现,而是通过多个法部门配合完成。当行政法、经济法或其他部分法规范与刑法规范指向同一种违法行为时,其立法目的具有一定程度上的包容性或者重合性,此时为了确定并不明确的刑事义务可以借助于明文列举于行政法、经济法等规范中的客观义务来加以确定。伴随着行政法规、经济法规的细密化,在许多关乎人的基本生活法益的领域(如食品、药品、矿山、交通、建筑、消防、医疗安全等),许多非刑事法规范上的义务都可以作为刑事法义务。而显然这些法义务是以客观、统一的形式存在于规范性法律文件当中的,并非依据个体的认知、责任能力差异而设。哪怕是不成文的生活交往义务也只能根据“法益保护原则”客观化地设定。所以,设立刑事义务的一般规律是,义务系因事而设、因法益保护关系而设,而非“因人而设”。
  但这里要稍加补充的是,即便法秩序是个统一体,刑法上的注意义务也不受制于其他部门法的义务,只是有时可以借用,而借用的前提是违反其他部门法的义务不仅危害政府的管理职能,而且威胁刑法所保护的人的根本生活利益,也就是必须通过作为犯罪本质的“法益”概念建立起刑事义务与其他法义务沟通的桥梁,否则就会造成刑事义务的行政法化或者刑事法的形式主义。
  (二)接受性过失
  另一个使人们质疑“责任过失”的理由是“接受性过失”(也称“超越承担过失”)。原本根据“行为与责任同时存在”的原理,若行为人在行为时缺乏违反客观注意义务的认知能力,则应该否定过失罪责。但接受性过失理论认为,承担特定危险行为的人一定要具备相应的能力,若个人能力欠缺在行为人从事危险行为之前即可预见,却胆敢超越个人能力从事该特定行为从而导致法益侵害的,就不能排除过失。承认接受性过失理论的结果,会在一定程度上导致建立在个别化标准之上的责任过失形同虚设。例如,一个人明知或能够预见自己因年龄过大、患病、视力缺陷、身体疲劳、经验不足、技术不高、个性轻率等原因而无法胜任某项危险业务行为却仍然鲁莽承担,并造成了危害后果,便不能排除责任。而危险普遍存在,各个行业都对行为人的业务能力有所要求,这时欠缺必要的知识、能力很难起到排除责任的作用。那么责任过失的判断还有何意义和必要?所以,有学者说,即使学理上承认“责任过失”,但“在实践中,这个在原则上得到承认的个别化标准,在明确过失的罪责时,并不总能坚持到底”,而是“在个人的可认识性和可避免性没有得到进一步审查时,直接从过失的不法中推断出行为人的罪责”。{7}740也就是说实务上并不会主动积极地判断责任过失有无,而是通过过失不法推定过失责任的存在,“责任过失”只不过存在于人们的观念中罢了。
  当然也有人对接受性过失提出质疑,认为它把过失责任“追溯到一种可能是过去长期生活方式的罪责上去”,如一个外科医生缺乏外科手术的能力是因为在学校接受教育时不够勤奋,一个司机缺乏足够的交通知识是因为在驾校没有认真上课。{6}740的确,接受性过失一定程度上威胁着“行为与责任同在”的原理,但业务行为危险化、专业化、规范化背景下,超越自己的能力从事危险行为的后果是容易预知的,此时能力低下者应选择安全妥当的行为而不是去冒险,一个无知或无所顾忌的冒险行为导致危害后果不应成为免责的理由。因此,为了克服行为时无罪责这一点,“犯行前置化”理解是必要的[2]。如果构成要件行为时点的能力欠缺是行为人自行导致的,为了认定刑事责任,必须将行为时点提前到可以回避危害结果的时候,也就是为行为人设定一种前置的“不作为义务”,即由于缺乏能力而应审慎地避免实施危险行为的义务,而对于未履行该不作为义务而言,行为人是有罪责的。
  笔者认为接受性过失理论具有合理性,但是承认接受性过失不应成为否定责任过失的理由。因为,当行为人无法事先预见行为时会有突发状况(例如,司机驾驶机动车时突发心肌梗塞而昏倒或者医生在做外科手术时突然视力变得微弱)时,或者当某种危险的发生对于行为人是异常状况(例如,车况良好的汽车行驶过程中突然爆胎或者普通外科手术过程中发现患者的生理结构或病理特征与常人存在不可预见的差异)时,则不应使行为人对于由此导致的危害结果承担责任。也就是说,虽然业务承担所必需的能力的缺失并不会影响过失责任的成立,但仍然应在责任阶层考虑与行为人业务无关的或者事前无法预估的情况。
  二、预见可能性的对象与程度
  责任过失的判断,关键就是预见可能性的判断。预见可能性的判断主要解决两个问题,一个是预见可能性的对象,一个是预见可能性的程度。
  (一)预见可能性的对象北大法宝
  如果将故意犯与过失犯对照来看,故意与过失同样作为构成要件的主观要素与责任要素,都是表达一种规范违反的意思,那么过失犯的预见对象与故意犯的明知对象应该是一致的。根据责任主义的要求,故意犯的明知对象,包括除客观处罚条件(或客观超过要素)之外的一切客观要素,如行为(含行为对象、时间、地点、样态等)、结果、因果关系。那么,作为过失犯预见可能性的对象也应参照之。但事实上,根据通说和判例的立场,预见可能性要求行为人能够预见到“特定的构成要件性结果以及因果关系的基本部分”[3],与故意犯明知的对象不尽相同。
  首先,对危害行为的预见。通说并未提及须对危害行为有预见可能性,笔者认为原因有二。1.通说将所有的过失犯都作为结果犯看待。传统过失犯形态均为结果犯,无结果则无犯罪,行为受结果规制,无危害结果,则无危害行为,则无违法。因此,对于预见可能性的判断只强调对结果的预见。2.通说建立在旧过失论的基础之上。旧过失论认为过失违法与故意违法没有区别,不像新过失论那样承认过失犯具有独特的实行行为“客观注意义务违反”,因此自然在预见可能性的判断上会忽视对行为的预见。
  但是,过失犯并不必然都是结果犯,全球风险社会背景下各国(地区)有逐渐承认过失危险犯的趋势[4]。至于我国现行立法是否规定了过失危险犯,尚存在争议[5]。无论我们从刑法释义学上看是否承认过失危险犯,应该说在具有公共危险性的领域以及不发生重大危害结果只是基于偶然的情况下承认过失危险犯是妥当的。例如,飞机降落前飞行员忘记打开飞机的升降器,在着陆前45秒钟被地面指挥人员发现才幸免于难[6]。基于一般人的合理判断,该案中发生危害结果的可能性极大,没发生实害后果只是由于偶然的因素,而我们不能每一次都寄望于幸运。为了避免类似事故发生必须强化义务的履行、规范的遵守,也就是要将过失犯刑事不法的核心转移至违法行为。实施高危险行为本身已包含了结果发生的可能性,待到严重后果出现再进行事后干预对于受害法益已无济于事,同时还会鼓励人们侥幸心理,不利于一般预防。因此,新过失论主张,客观注意义务违反与故意犯的实行行为一样具有独立的违法性,即指向法益的危险性,那么要贯彻责任主义原则,预见的对象也应包括行为的内容、性质。如果站在客观归责理论的立场上,更应赞成危害行为是预见可能性的判断对象。客观归责理论包括危险制造和危险实现这两个基本部分构成,前者标识实行行为,后者标识危害结果和因果关系,二者都是判断预见可能性时应考察的内容,如果行为人无法预见其行为会制造法所不允许的危险,则应否定过失。
  其次,对危害结果的预见。通说认为行为人需要能够认识到危害结果的发生,但并不要求能够预见到结果发生的细节,而是将其抽象化,认为只要能够预见到构成要件性结果即可。例如,对于过失致人死亡的,不需要预见到是谁的死亡、死亡的人数等,而只需预见到是人的死亡,这实际上与判断故意犯中事实错误的标准——“法定符合说”持同一标准[7]。对于这一点,学界几乎没有争论。但是,完全无视因果进程中可能存在的特殊情况(如发生了方法错误时),剥离掉危害结果的所有具体特征,将危害结果简单地类型化,并非没有疑问。这一点将在下文结合预见可能性的错误予以详述。
  最后,对因果关系的预见。对因果关系预见可能性的认定,是最具争议性的问题。如前所述,预见可能性的对象应与故意犯的明知对象相同,那么我们首先考察一下故意犯中明知的内容是否包括因果关系。对此,存在肯定说和否定说两种观点。肯定说主张,因果关系作为客观构成要件要素之一,行为人当然对其要有明知,但因果进程的不重要偏离对故意的认定不会有影响。例如,德国联邦最高法院曾经针对一起故意杀人案判决道:犯罪人“无法事先预知事实发生的流程的所有细节”,但事实上“故意需涵盖事实发生的流程……”除非“当发生的偏离尚保持在普通生活经验所能遇见的界限范围内,而且该行为不存在其他正当化评价”。{7}也就是说,当因果流程具有生活经验上的异常性时,欲证明故意则须证明行为人对因果流程是明知的。否定说则认为,因果关系不是独立的构成要素,只要同时存在行为与结果就存在因果关系,因此对于故意的认定,也只要求行为人对行为和结果有认识,而不要求其对因果关系的内容也有认识。{8}329
  笔者认为,第一,根据《刑法》第14条的规定,犯罪故意是指“明知自己的行为会发生危害社会的后果……”可见,证明故意需要行为人明知是自己的行为会引起危害后果,所以对因果关系的明知本是故意的应有之义。第二,在具体案件的处理上如不要求行为人对因果关系有认识,就会导致不公平。例如,甲以杀人的故意用刀刺向乙的腹部,但由于力度不够只造成乙腹部轻伤,随即被警察制止,但由于乙本身患有严重的血友病(甲事前不知情),最后还是因血流过多而死。对于本案,根据肯定说,由于本案因果流程具有异常性,偏离了一般的生活经验,所以只有当甲明知乙有血友病时,才能认定为故意杀人罪的既遂,否则只能认定为故意杀人罪的未遂。而根据否定说,只要行为人认识到构成要件性行为和构成要件性结果,即肯定犯罪故意。本案中,甲实施了杀人行为,造成了死亡结果,而且甲明知自己的行为会发生致人死亡的结果,即使没有认识且不可能认识到乙有血友病,也肯定犯罪故意,成立故意杀人罪的既遂。但是,对于不知情的甲追究故意杀人罪既遂的责任显然不合理。所以,故意犯中对因果关系有明知这一点是证明的对象。
  如果在故意犯中将因果关系视为明知的内容,那么在过失犯中就没有理由否定因果关系也是预见可能性的判断内容。这里先举例说明。假定A在练习剪纸时不小心用剪刀扎到了B的腿部致其轻伤,但B因患有血友病流血不止而死亡。由于A对于自己行为导致B死亡这一点不具有预见可能性,不能认定A成立过失致人死亡罪。无论学者对因果关系采取哪种学说(主观说、折中说、客观说或者以客观归责理论取代因果关系),都会赞同这一结论。这一点似无争议,但事实是,尽管判例表面上都要求行为人能够认识到因果关系的基本部分,实则却认为要求行为人具备与故意犯同样的对因果关系的预见可能性是不可能的,或说实际上并不需要对因果关系的预见。{9}205也有学者指明,判例虽说要求能够预见到“因果关系的基本部分”,但事实上是更加倾向于重视对结果的预见。{10}199之所以出现这样的情况,是因为对因果关系“基本部分”的理解存在偏差,这一点将在下文第三部分详述。
  (二)预见可能性的程度
  关于预见可能性的第二个问题就是预见程度,所谓“预见”都是行为人当下对将来可能发生事情的推测,要求绝对正确地预见到自己的行为会导致什么样的结果,以及如何导致结果发生是不合理的。所以,总是允许一定程度的抽象。根据允许抽象的程度不同,可以分为“具体的预见可能性说”和抽象的“危惧感说”。前者是通说,是旧过失论和新过失论的共同主张,该说要求行为人必须能够预见到“具体的结果以及因果关系的基本部分(或者重要部分)”。{11}282而新过失论则认为只要行为人对结果的发生可能存在“不是会对人的生命、身体有危害吗”这种抽象的危惧感(或者不安感),就肯定预见可能性。但由于产业行为多伴随着危险,技术革新更会引发未知危险,化学工业、核工业等领域所潜藏的危险甚至难以预测和防控,那么若在责任过失的判断上采取危惧感说,则几乎等于取消预见可能性的判断[8]。
  众所周知,危惧感说在当今刑法学界并无立足之地。然而,与学理上旗帜鲜明、高度一致地反对危惧感说形成对比的是,司法实务的态度是相当地暧昧。实务界一方面宣称自己支持具体预见可能性说,另一方面又事实上倒向危惧感说。应该说,很多情况下判例上所说的对于“基本部分”的预见与危惧感说是很接近的。例如,对于北海道大学电手术刀案件,札幌高等裁判所的判决虽然要求被告对“基本部分的预见”是可能的,但是由于判决对因果经过予以相当抽象化地把握,事实上,除了语言表达上的区别之外,无法让人感知到与危惧感说有任何的不同[9]。再如,在日本很有名的“关西近铁生驹隧道电车火灾案”中,最高裁判所对于预见对象也进行了相当程度的抽象。该案中,火灾本来是由于不可能预见的原因致供电电缆起火而引发的,法院为了肯定被告的预见可能性,用容易预见到的其他因果经过代替了事实上的因果流程[10]。实际上的认定模式就是,假设现实中无法预见的因果经过是A1,能够预见但并未在该事件中实现的因果经过是A2,如果可以确定被告能够预见到包括A1和A2在内的抽象化的因果经过A时,就肯定被告对A1有预见可能性。很显然,这里的问题就是,对于因果关系的抽象化把握导致具体预见可能性说和危惧感说的界限不明,甚至令人怀疑因果关系究竟是不是预见可能性的内容,下文就着力解决这一问题。
  三、因果关系基本部分的预见可能性判断:对高度抽象化的“中间项”的质疑
  对于因果关系预见可能性的认定存在争议的通常是那些因果关系较为复杂的案件,因果进程中多介入了其他因素,证明被告对现实的因果关系具有预见可能性存在困难。对于此类案件,实务上的做法是将因果关系基本部分的判断简化为一种对“中间项”的判断。为何可以转化为对“中间项”预见可能性的判断?因为,在行为直接与构成要件性结果相联系的场合,预见对象其实只是结果本身,而在经过多个因果链条的传导才导致结果发生的场合,那个在经验上盖然地与最终的法益侵害紧密相联的因果性事实就可以作为“中间项”。{12}152选取中间项的标准就是“一旦对其有所认识则一般人就能够预见结果”,那么“若具有对于中间项的预见可能性,就可以说对于最终结果是有预见可能的”。{11}282
  上文提到的日本电手术刀案和隧道电车火灾案中裁判者都自觉不自觉地设定了一个抽象化的中间项。而最典型的适用中间项理论的例子出现在建筑物(旅馆、商场等)火灾事故案件中。例如,在日本“川治王子旅馆火灾事故”案件(以下简称“王子旅馆火灾案”),日本最高法院的判决表述为:“昼夜向不特定多数人提供住宿等便利的旅馆、饭店中,常常孕育着火灾发生的危险。既然被告人对本旅馆中防火对策中人力、物力设置的不完备有所认识,而一旦火灾发生,由于发现过晚、初期灭火的失败等原因会导致火灾的实质扩大、并会对不熟悉建筑物构造、避难道路等的投宿者产生死伤的危险,那么,行为人对以上事实也应该容易预见。”[11]本判决所反映出的日本火灾事故中预见可能性的认定模式为:首先,认定被告明知其所经营的旅馆安全体制存在缺陷因而孕育着危险;其次,认定被告对作为“中间项”的“一旦发生火灾”存在预见可能性;最后,认定被告对因火灾发生人员死伤结果存在预见可能性。而至于(一旦发生的)火灾的具体原因——究竟是第三人故意放火、或是投宿者忘了熄灭烟头而失火、抑或因为漏电而起火——则被抽象掉,全然没有论及,也就是说不需要对火灾发生的实际原因具有具体的预见可能性。我国的火灾事故判决大致也采取此种模式。例如,在一起失火案中,余某为了给电动车充电将电线从五楼家中私拉至一楼楼道,在充电过程中由于电气故障导致失火致四人死亡(以下简称“私拉电线失火案”)。在本案中,余某以及负责小区日常消防工作的物业管理处主任王某被分别以失火罪和玩忽职守罪[12]起诉,其中争议的焦点之一是二被告对于结果是否具有预见可能性。法院在两份判决书中使用了同样的用语,即“该类事故隐患应为一般生产、生活经验所认知”,被告应该承担过失责任[13]。本案判决书对于辩护人口中所称的“事故系因产品质量缺陷而导致”,而“对于产品是否存在缺陷,不是一个消费者所能预见或应当预见及避免的”这一辩护意见并没有正面回应,甚至有意回避了这一点,只是浓缩为简单的一句话——“此类事故隐患应为一般生产、生活经验所认知”,从而直接肯定了预见可能性。其中的“此类事故隐患”即为中间项,至于“隐患”具体为何,是私拉电线的隐患,或是电气故障的隐患,还是产品质量缺陷导致的隐患,则并未提及。
  对于此类判决模式,日本大多数学者持肯定意见。例如,井上佑司提出,起火原因究竟是患者、工作人员用火疏失、厨房用火过错、锅炉过热,或者是从邻居家蔓延过来的火势,或者是人为故意放火都没有关系,这些不是预见的对象,行为人只要能够认识到一般化、抽象化的火灾即可。{13}141再如,林干人也认为,即使在没能预见到旅馆客人吸烟导致失火(或者预见存在困难)的场合,原则上也应该肯定对于结果有预见可能性。{14}36也就是对介入的中间事项进行抽象,不管其具体内容、发生原因如何,只要能够预见到一般性的火灾就可以。
  上述学者的主张固然有合理之处,要求预见到火灾发生的具体原因太强人所难。但完全不顾因果进程的复杂性、特殊性,忽略中间项的内容及产生原因,就会使对因果关系基本部分的预见可能性的证明变得毫无意义,而所谓具体的预见可能性也就只是

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}许恒达.“超越承担过失”的刑法归责〔J〕.东吴法律学报.

{2}〔日〕吉田敏雄.过失犯的构造〔J〕.北研,41,(4).

{3}〔日〕古川伸彦.刑事过失论序说〔M〕.东京:成文堂,2007.

{4}〔日〕井田良.变革时代的理论刑法学〔M〕.东京:庆应义塾大学出版会,2007.

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{6}〔德〕罗克辛.德国刑法学(总论)(第1卷)〔M〕.王世洲,译.北京:法律出版社,2005.

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{8}张明楷.刑法学(第4版)〔M〕.北京:法律出版社,2011.

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{18}〔日〕福田平.全订刑法总论〔M〕.东京:有斐阁,1996.

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{21}〔德〕京特·雅科布斯.规范·人格体·社会——法哲学前思〔M〕.冯军,译.北京:法律出版社,2001.

{22}〔日〕井田良.刑法总论的理论构造〔M〕.东京:成文堂,2007.

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