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【期刊名称】 《法律科学》
互联网新型财产利益形态的法律建构
【副标题】 以流量确权规则的提出为视角【作者】 季境
【作者单位】 西南政法大学应用法学院【分类】 科技法学
【中文关键词】 互联网;平台时代;流量;财产法;信息权
【英文关键词】 internet; platform era; traffic; property law; information right
【文章编码】 1674-5205(2016)03-0182-(010)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 3
【页码】 182
【摘要】

对于财产利益形态的发现往往是时代变迁中法学研究的重大突破。在互联网发展进入平台时代后,流量成为市场主体争夺的利益形态。通过对典型行为的分析,可以认识到侵权乱象之源是流量在财产法上的地位缺失,流量应作为财产并获得法律保护。从法律角度看,流量是互联网企业通过对网站运营过程中,基于用户使用网络过程中所形成的一系列数据集合,其表现为以比特方式存在并借助数字化信息符号等电子形式存在于网络空间的财产。作为一种新型财产,流量具有经济价值性、无体无形性和可支配性。基于流量的法律属性决定了对其控制及支配方式的特殊性,将其纳入传统民法财产法体系并不妥当,应将其纳入信息权体系予以规范。在我国目前正在进行的民法典起草中,应对互联网新型财产权利进行规范,以包容之态面对科技创新所带来的人类财富价值形态的多样化。

【英文摘要】

The found of types of property interests is often deemed as a major breakthrough in the study of law in the change of the times. The Internet Industry has moved into the platform era and network traffic is being contested among market subjects. Through the analysis of typical behaviors, we concluded that network traffic could be given property attributes. And the flow of the property should be protected by law. From a legal point of view, the traffic is a series of user data collection which is formed during the Internet business website operation process. The network traffic presents in the form of bits and it stands for cyberspace wealth in the form of electronic information. The network traffic is characterized by several legal characteristics, such as economic value, intangibility and availability. Taking into account of the legal attribute, The network traffic should be incorporated into the information property system other than into the traditional property law system. In order to solve the problem of the conflict and abuse of property right, the information right should be incorporated into the civil legislation system. Meanwhile the relief system should adopt the liability doctrine. The new property rights should be into account during the drafting of the civil code in our country. The Legislative Branch shall adopt a tolerant attitude to deal with the diversity of property form brought by scientific and technological innovation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1239621    
  
  在科学技术高速发展的30年[1]里,互联网已从起初作为信息获取的渠道,经历了虚拟社会的构建及至互联网平台时代的发展历程。如今,互联网因其提供的社交娱乐、购买、传播产品或服务(体验)等多种功能,极大地改变和影响着人们的生活方式,商家也围绕需求在互联网中构建各种盈利模式。与此同时,各种关于门户、地址栏和搜索引擎的争斗不断出现,从早期的域名抢注、深度链接、网页抄袭、软件外挂等,到后期商业拦截干扰、恶意点击、流量[2]劫持、刷榜等,违法行为的更新样态与网络快速发展同步进化着。在这一发展进程中,计算机系统及网络、虚拟财产、虚拟人格等互联网新的财产形态不断冲击着既有认识及思维的局限,有学者提出将财产权划分为“实际财产与虚拟财产”,{1}49-53以此解决互联网对财产概念的挑战;还产生了关于数字文化商品{2}73-86和虚拟财产权{3}88-98性质的讨论。2014年5月,美国白宫发布的《2014年全球“大数据”白皮书》提出“大数据集”的概念,发出“我们的法律、伦理与社会规范在大数据时代是不是有足够的能力保护个人隐私和其他价值”的强烈质疑。{4}如果社会科学是通过以发现因果关系为目的的社会实践来认识世界的,当技术通过改变或控制客观环境的手段改造世界以后,因科学发展而引发的对社会生活某一方面因果关系的认定、理解和把握就常常对法律制度并对通过这一制度完成的责任分配产生重大影响。{5}60因此,科学把握互联网在发展进程中对社会关系改造的特点,是法学研究的一个重要使命。从行为上看,从最初针对计算机功能及程序的破坏,到针对虚拟财产和人格的侵害,直至发生在平台上的恶意点击、流量劫持、商业拦截和干扰、客户端劫持、刷榜等新样态的出现,各种争夺无一不指向在一定阶段出现的互联网新型财产利益。
  因此,科学把握互联网在发展进程中对社会关系改造的特点是问题的核心。从法学角度研究社会关系变化最直观的切入点莫过于对不法行为类型化的认识,而出于追逐利益的目的,不法行为往往随着一定的财产利益形态变化而演进;同时,物权、知识产权产生的历史经验也告诉我们,对于财产利益形态的发现往往是时代变迁中法学研究的重大突破。因此,互联网发展到今天,与其针对一些数据和表象进行规范学上的研究,不如走进互联网创新的市场、交易的市场、硝烟的战场,找出问题症结——在互联网发展进程不同阶段出现的新的财产形态,并在准确把握互联网技术特征的基础上,分析互联网新型财产利益形态的法律性质和将之纳入传统财产法规范的可行性;抑或另辟新的路径,以期在新利益格局的冲突中寻找符合社会、经济、技术健康发展的最佳答案。本文以对互联网平台时代流量确权规则的研究为视角,尝试对互联网发展进程中新型财产利益形态法律建构的可行之路。
  一、流量:互联网平台时代的利益载体
  在互联网平台中,流量(网站流量traffic)是用来描述访问一个网站用户数量以及用户所浏览页面数量等相关的数据指标。常用的统计指标包括网站的独立用户数量(一般指IP)、总用户数量(含重复访问者)、页面浏览数量、每个用户的页面浏览数量、用户在网站的平均停留时间等。由于流量的财产价值可承载互联网平台公司的商业运营模式以及多元化市场主体的利益机制与企业商誉和(技术)商品信誉等财产价值,在互联网企业之间,流量已经成为广泛交易的商品。流量的财产价值已被资本市场尤其是私募股权投资市场认可,并在很大程度上决定了被投资企业资产的估值。例如,2014年,中国移动收入为5818亿元,净利润为1093亿元;腾讯的收入为789亿元,净利润为238亿元。中国移动收入为腾讯收入的7.4倍,净利润为腾讯的4.6倍,但腾讯的市盈率却为中国移动的3倍,由此导致中国移动的市值仅为腾讯的1.5倍。这意味着,仅有用户量是不够的,投资者重点考虑的是企业在用户数上的变现能力,而流量就是体现这一重要财产价值的载体。{6}
  在互联网市场交易中,流量的质量、流量评估参数等诸因素,都是衡量流量价格的指标。实践中针对流量的交易价格也会因人或网站而异,并随市场行情变动。以Hao123联盟2014年软件设首页合作的价格为例:第三方软件在安装、使用过程中,能够帮助用户将浏览器首页设置成HAO123导航网页时,HAO123会给予费用。{7}在互联网“黑市”交易中,以“信封号”产业链为例[3]:“信封”产业链的总代理向木马程序编写者购买或者定制专门的盗号木马,委托流量商将木马挂在网页上,用户点击该网页或者是下载了网页上的资源,其计算机就会被植入木马,木马将截取到的QQ号码和密码等发往指定服务器。在这个产业链中,流量商作为中间人向持有流量网站购买流量,并将病毒木马挂在点击率较高的网页上,流量商根据IP流量对网站进行付费。通过购买流量,网络犯罪实现了“由点到面”的扩散,这也是网络犯罪研究者所称网络违法犯罪模式形成“一对多”变化的直接原因,其危害性直指“公共安全和动摇了我们的基本生活秩序”。{8}91
  透过互联网纷繁复杂的表象,不难发现各类互联网利益产生机制就是不法行为争夺核心,也即问题的聚焦点,资源争夺方式一般均与平台企业经营方式的特点有关。由于平台的公共空间属性,加之双边市场主体、客体的复杂性,在这种情况下,如何通过症结的梳理解决全盘的问题,既在经济学上解决社会福祉利益的最大化,又在法律上达到符合一般正义法秩序的维护,找出能够最大化涵盖平台空间所有冲突的利益集合点,并在法律上完成基本建构是法学研究的新课题。虽然互联网市场上新企业、新产品或服务不断更新,市场格局不断变化,但是流量及变现模式却是所有互联网平台公司都必不可少的要素,也是决定其盈利的核心。在流量先后被互联网企业运营、资本市场及交易市场认可为新型财产的情况下,司法实践中也出现了尝试性突破,{9}在理论和立法层面对其确认实为实现秩序规范所必须。时至今日,流量作为一种特殊的商品,其财产价值性已经为实践所认可。如何认识流量的产生模式;流量是否为平台利益形式的载体,从而引发诸多不正当竞争现象;与现有法律解决机制相比,确认流量为新型财产权利有何必要性?对这些问题的回答,也是对流量这一财产形式进行法律规范必要性的认识过程。
  二、流量确权之必要性与解决之道
  由于流量在互联网平台上所承载的巨大经济价值,关于流量获取、利用、归属的争端长期以来充斥于互联网的法律实践,但法律界一直以其行为的可归责性寻求不正当竞争法律规范的路径进行解决[4]。这些行为表面上看是基于商业竞争而导致的行为无序,实质则是针对流量进行争夺所致。这一结论能否证成,可从实践中针对流量争夺的几种典型行为(即被实践中以不正当竞争法规制的行为)的技术特征、侵权特点予以分析。
  (一)典型流量侵权行为[5]分析
  1.流量劫持行为。流量具有高度的经济价值,因而成为网站争夺的对象。在这一争夺过程中,有些行为类似刑法中的抢劫行为,所以互联网业界将这种以网站流量的获取为目的、用类似刑法上劫持的手段致受侵害网站流量减少的行为描述为流量劫持行为[6]。从技术上讲,网络用户访问某网站的过程包括五个环节:用户发出访问请求;到达某网站服务器;服务器返回访问请求给用户;最终网站获得流量;用户获得访问结果。这个完整的过程由该用户所在的客户端、运营商转发网络和DNS服务器完成,其中任何一个环节均可发生劫持被访问网站流量的行为。
  首先是客户端劫持。客户端(Client)是为客户提供本地服务的程序,如浏览器、安全软件等都是常见的客户端。客户端劫持主要是通过恶意插件、木马、病毒或正常软件的恶意功能实施,通常表现为以下两种行为:一是劫持用户对网站的正常访问,即将本应由被访问网站获得的流量劫持至他处,通常是劫持至施害主体自身提供的产品或服务处;二是在用户正常访问网站时弹出各种广告或信息,不仅使施害主体获得了流量,还破坏了用户对受害网站服务的体验,使用户对受害网站产生负面评价,导致受害网站的流量受损,最终损害了用户的利益[7]。该两种行为在3Q大战中均有典型表现。
  其次是DNS[8]劫持。DNS劫持是指通过一定的手段修改域名解析,使用户对特定域名的访问由原IP地址转入到篡改后的指定IP,其结果将导致用户无法访问原IP地址对应的网站,或成为访问虚假网站,该行为在截取流量同时也破坏网站原有正常服务。此类流量劫持一般通过入侵运营商的DNS服务器、攻击网站DNS、攻击上游域名注册商的途径实现[9]。此外,由于DNS服务器往往掌握在运营商手中,提供宽带服务的运营商可自行通过掌控DNS来实现流量劫持[10]。
  最后是运营商劫持。运营商劫持,主要指电信、网通等基础电信服务商及互联网服务提供商利用其负责基础网络设施运营、网络数据传输、网络数据接入等便利,将用户访问第三方网站的流量劫持到己方或己方指定的网站,或在第三方网站页面弹出己方或己方指定的广告或其他信息。此类劫持行为不但无偿利用了第三方网站的流量,亦会导致用户产生混淆,误认为推送广告、信息或有意误导用户的行为是第三方网站所为,从而严重影响第三方网站的运营和用户评价[11]。
  2.客户端干扰行为。客户端干扰行为是指平台公司利用其控制用户客户端的优势地位,通过修改、拦截、屏蔽竞争对手的产品或服务的手段达到获取流量的目的。这类行为主要依赖于客户端软件的底层优势和控制力,多见于处于最底层的安全软件服务领域。常见客户端干扰行为包括软件攻击和恶评。软件攻击是指利用自身的客户端软件攻击竞争对手的客户端软件,致使对方软件无法下载、安装或者正常使用,表现为恶意的“软件冲突”或“软件不兼容”;恶评则是利用自身提供客户端产品、服务之便利,对竞争对手的产品、服务进行恶意评价或不当描述。客户端劫持与客户端干扰之间存在某种程度的重合[12]。关于客户端干扰的典型案例即“3Q大战”案,腾讯指称360实施了两类客户端干扰行为:一是软件干扰,被告的扣扣保镖直接针对原告的QQ软件功能进行破坏和篡改,致使QQ软件无法继续下载、安装及正常使用;二是恶评,在安装了原告QQ软件的电脑上运行扣扣保镖后,存在大量针对原告的捏造、散布虚假事实的商业诋毁信息。法院在判决中认定这种客户端干扰行为构成不正当竞争,并将流量减少作为损失认定的重要依据[13]。
  3.网络搭便车行为。网络搭便车指不正当地利用其他平台网站经营者运营流量形成的商业信誉、市场份额或市场知名度等竞争优势,推销自己的产品或服务信息的行为。该行为类似于“搭售”,系在用户正常使用他人服务、他人也正常获得流量的前提上,推销自己的产品、服务。比如,一些浏览器通过在他人网页显著位置捆绑工具条的方式推荐其指定产品的行为,以及在客户端软件通过弹窗提示用户“一键优化”等方式,借机修改用户终端设置,推荐其自身产品或其指定的产品、服务的行为,均属于典型的网络搭便车行为。
  (二)乱象之源:流量在财产法地位上的缺失
  通过对典型行为的分析,可以认识到流量的财产属性,以及流量作为财产应获得法律保护的需求。但在实践中,往往存在一行为造成多重损害后果从而出现多个请求权竞合的现象。例如,在客户端劫持行为中,行为人通过实施恶意插件、木马、病毒或设置不正常软件的恶意功能等方法,达到或者阻止用户对网站的正常访问、或者在用户正常访问网站时弹出各种广告或信息进行阻挠、或者修改域名解析、或者篡改IP地址等效果的目的,从损害后果看,分别出现客户端系统受到干扰、解析器和域名服务器被篡改、数据正常传输被劫持、用户的正常访问被破坏、网站的正常经营和用户的正常访问均受到破坏等,从而最终导致用户服务体验和网站利益损失。从行为施害目的而言,不法行为人破坏客户端、干扰用户正常访问、干扰网站正常经营都不是最终目的,通过上述行为得到流量才是目的。在网站流量劫持的过程中,损害了多重客体:客户端、用户体验、网站正常经营秩序、对基础网络设施的破坏等。同时,劫取流量的行为人还往往施以诡计,例如客户端干扰这一客户端劫持形态采用“明修栈道暗度陈仓”的方法,行为人不直接针对客户端实施技术手段劫持流量,而是通过各种手段包括“软件攻击”、“恶评”等诋毁攻击对方网站商业信誉的方法,干扰用户对原网站的服务能力的信任,从而使用户“自愿地”转移到己方网站从而获取流量。网络搭便车则“借用”第三方网站流量盈利的行为并不导致其流量减少,也不致第三方网站的服务受到明显破坏。
  通过上述分析可知,侵犯流量的行为表现多样,侵犯的法益客体及对象也有多种,因此存在多个请求权基础,包括针对计算机物理属性侵犯的物权保护基础、针对互联网软件侵犯的知识产权保护基础、针对互联网经营秩序侵犯的不正当竞争保护基础、针对用户(消费者)权利侵犯的消费者权益保护基础等。在司法实践中,一般是受损网站提起诉讼,大多采取知识产权和反不正当竞争法的救济渠道,但从法律治理效果及经济效益看,其收效甚微。从社会效果看,这类在竞争中互相卸载、干扰、屏蔽对方软件等行为在无形中让用户的电脑变成企业角逐的竞技场。可见,流量法律属性的不明确,影响的不仅是涉入冲突的互联网企业,用户最终也成为受害者。
  (三)解决之道:定分为本
  在网络平台时代,囿于原有知识结构,因循现行制度体系解决新现象、新问题,往往面临力有不逮之困。从司法视角看,原有的路径依赖不仅引发诸多诉讼,动用大量司法资源,更重要的是违法成本之小与获利相比直可忽略不计,从而造成违法可以获取暴利的效应。在法学界尚未对流量进行法律权属确认的情况下,互联网平台资源之争只能依据现有法律架构求解。上述行为均是以一定技术手段对既有技术的挑战,究竟是技术革新还是不正当商业竞争抑或是不法行为,在具体的诉讼案件中可由法官裁量。问题在于,由于法官的价值判断使得同一事实存在诸多不确定性因素,即使能够通过诉讼得以解决,其维权成本与不正当竞争之诉的赔偿额也会架空司法救济效果。况且,在与互联网产业相关的交易市场上,流量已普遍通过合同进行买卖,甚至成为黑市产品,对流量及其权利性质进行法律上的确认,已成为实现民法、刑法及其他部门法对该类“物”予以法律规范及有效治理不可或缺的基础。
  与流量相关的利益之争源于流量所具有的财产价值。“如同知识产权、信用产品在产生、利用和交易的过程中,产品拥有者的利益需要得到法律保护,于是专利权、版权、商标权、股权、证券权利和其他无形财产权应运而生。”{10}144流量在产生、利用和交易中所体现出的利益形态及财产价值已成为事实,而财产制造者的利益得不到法律保护就会引发互联网产业生态恶性竞争及黑市犯罪膨化。物权保护的社会意义在于定纷止争,因此,当某种财产性利益已有明确归属并具有保护价值,就应允许其享有排他性权利的必要。在这里,更重要的不是权利人以何种方式实现自己的利益,而是赋予权利人何种地位才能使其能够主张第三人对他承担不作为义务,以及在违反不作为义务的情况下承担民事责任。{10}146接下来需要解决的问题是,对流量这一已被实践认可的新型财产,其法律地位如何界定,传统民法体系能否接纳以及如何接纳的问题。
  三、流量法律属性的厘定
  在实践中已将流量作为财产进行交易且司法实务已将之作为财产权益认定的情况下,对流量进行法律属性界定尤为重要。为此,需要对流量形成以及流量到利益再到财产的转换过程进行技术和法学的分析。通过这种技术分析,一方面可以厘清流量的财产属性以及这一财产与既有财产在形态上的区别,并通过对参与流量形成过程的社会关系的分析揭示其在归属上的合理性;另一方面可以为讨论流量在财产法体系中地位确立奠定基础。界定流量的法律属性,需要完成三个可行性论证:第一,流量在法律上界定为财产的可行性;第二,传统财产法体系接纳这一新型客体的可行性;第三,如果既有财产体系不能接纳这一新型财产权利,应如何界定其属性和地位。
  (一)从流量到利益的演进过程
  与民法史上物、知识产权这类权利客体的出现一样,对流量的界定也是发现财产新客体并在法律中予以确认的过程。对此,首先要认识的问题是流量的产生及从流量到利益的演进过程。在互联网平台上,获取流量的过程为:首先,由平台公司对平台建设、研发团队及产品进行投入;其次,通过向用户提供产品或服务而建立交易关系,这是流量合法获取的法律基础;最后,通过对平台的运营,运用技术性经营手段达到提高流量质量的目的。流量到利益的转化过程为:平台公司通过构建双边及多边不同类型市场需求,在平台公司特有的经营模式下促进双边用户的交互作用和相互交易,并在一些交易及交易机会的寻找中获得利益。在双边及多边用户的建立过程中,一端用户的加入是以另一端用户数量、质量为前提的,而这正是通过流量来体现的。换句话说,平台公司搭建平台的目的就是在平台主体的双边或多边交易中获取利益,而能够产生交易的前提就必须在平台另一端上存在流量。
  在互联网平台时代,可以通俗地说,用户≈流量≈金钱。对于平台公司而言,如何让更多用户来使用其平台或产品是当然的追求。只要有足够多的用户,就能设计出满足其盈利需求的产品。因此,几乎所有的互联网公司都关注流量及其通过何种方式转化为经济利益。
  在流量转化为金钱的环节,最核心的技术问题是流量的取得。流量的产生大致经历四个阶段:第一阶段是获取用户阶段。无论是搜索引擎、网址导航,还是电子商务,有用户就有流量,有流量就有转化率和变现能力。第二阶段是提高效率阶段。单纯、粗放的获取流量方式不能充分满足网站对流量的需求,平台公司需通过各种精细准确、强调有效性的运营管控提高流量效率。第三阶段是对流量碎片化

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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来自北大法宝

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{18}Federal Law of the Russian Federation on 27 July 2006 N 149- FZ. On Information, Information Technologies and Protection ofInformation.〔EB/OL〕.〔2013—02-20〕.http://www.rg.ru/2006/07/29/informaciadok.html.

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