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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
行政法规在刑事司法中的适用
【作者】 陈超然樊彦敏【作者单位】 上海交通大学上海市人民检察院第一分院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 行政法规;刑事司法;违法一元论;违法相对性
【期刊年份】 2013年【期号】 3
【页码】 62
【摘要】

由于行政法和刑法之间的交叉融合,行政法规作为一种重要的行政法规范,可以成为认定犯罪的前提条件。但是司法实践中围绕行政法规在刑事司法中如何适用却存在着不小的意见分歧,而分歧背后反映了违法一元论与违法相对性的理论争议。我们应当立足于缓和的违法一元论,从行政犯的双重违法性、行政法规中追究刑事责任的条款、行政法规的修改等三方面在刑事司法中准确适用行政法规。

【全文】法宝引证码CLI.A.1175716    
  
  行政法调整范围广泛决定了其与刑法之间存在广阔的交叉领域,在规范内容上,行政法规范可以成为认定犯罪的前提条件[1]我国刑法分则中大量存在“违反国家规定”等空白罪状,其可罚性往往依赖于相关的行政法规范。《刑法》96条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”根据该条规定,行政法规可以作为刑法法源。[2]但是司法实践中围绕行政法规在刑法中如何适用这一问题却存在着不小的意见分歧。笔者通过列举司法实践中与这个问题相关的司法解释或判决,提炼出相关问题并进行分析思考,试图找到解决的办法。
  一、在刑事司法中适用行政法规存在的问题
  (一)行政法规没有界定某一行为是否违法却直接判定构成犯罪
  根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定,使用POS机等方法进行信用卡套现的行为,情节严重的,构成非法经营罪。但是,全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规、决定和命令,并没有规定禁止信用卡套现行为。虽然国务院颁布的《金融违法行为处罚办法》20条规定金融机构不得违反规定对持卡人透支或者帮助持卡人利用信用卡套取现金,但是该条非法套现的主体是金融机构,不符合信用卡套现的主体特征。而明确将信用卡套现行为规定为非法行为的都是国务院所属部门的规章或规范性文件。例如中国人民银行、银监会联合发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》规定禁止利用POS机进行信用卡套现。如果某一种行为在行政法规中并不具备违法性,刑法能否直接、独立地解释为违反了国家规定,进而符合犯罪构成要件的要求?
  (二)行政法规认定违法但未规定刑事责任,却直接判定构成犯罪
  体现这一问题的典型案例是:张淑玲等人非法经营案。[3]该案基本案情是:2004年12月间,被告人先后2次以总计人民币50余万元的价格将已到报废年限的夏利出租车348辆转卖。检察机关以被告人涉嫌非法经营罪提起公诉,辩护人认为非法经营旧机动车和报废车的行为属违规行为,不应追究刑事责任。但一审法院仍然以非法经营罪对被告定罪处刑。本案中,倒卖报废汽车行为所违反的行政法规是国务院颁布的《报废汽车回收管理办法》,其22条规定:“违反本办法第12条的规定,将报废汽车出售、赠予或者以其他方式转让给非报废汽车回收企业的单位或者个人的,或者自行拆解报废汽车的,由公安机关没收违法所得,并处2000元以上2万元以下的罚款。”该《办法》针对倒卖报废汽车的行为仅规定了行政处罚而没有规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的条款。那么,如果某一种行为在行政法规中属于违法行为,但该行政法规并没有对它规定依法负刑事责任的条款,这种情况下,刑法能否因为该行为是一个违法行为而直接、独立地解释为符合犯罪构成要件的要求,从而作为犯罪处罚?
  (三)行政法规对不同违法行为规定不同责任时,不予区分直接判定构成犯罪
  《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》1条规定:“违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”而2000年9月25日国务院公布的《中华人民共和国电信条例》与司法解释并不一致。《电信条例》59条规定了4种扰乱电信市场秩序的行为,同时《电信条例》68条规定:“有本条例第59条第2、3、4项所列行为之一,扰乱电信市场秩序,构成犯罪的,依法追究刑事责任……”可以看出,《电信条例》仅针对59条后3种行为规定了追究刑事责任的条款,而对上述解释规定的非法经营行为,即《电信条例》59条第1项之行为,却没有规定追究刑事责任的条款,仅在第70条中规定了包括没收、罚款、停业整顿在内的行政处罚。值得注意的是,在2004年修订《电信条例》时并没有对此相关条款及追究刑事责任条款进行修改。那么,若某一个行为在行政法规中具有违法性,但是被特别地排除了追究刑事责任的条款,刑法能否直接对此类行为按照犯罪论处?
  (四)不考虑行政法规对违法行为的修改却直接判定构成犯罪
  体现这一问题的典型案例是:于润龙非法经营案。[4]被告人无许可证收购贩卖黄金,检察机关以被告人构成非法经营罪为由提起公诉。被告人及其辩护人辩称被告人的行为,因国家黄金管理体制的重大改革和国家关于黄金行政法规的重大变化,依法不构成犯罪。本案中,被告人无许可证收购贩卖黄金谋取利益的行为违反了国务院制定的《金银管理条例》,其8条规定:“金银的收购,统一由中国人民银行办理。除经中国人民银行许可、委托的以外,任何单位和个人不得收购金银”;第32条规定:“违反本条例规定,已构成犯罪行为的,由司法机关依法追究刑事责任。”但是国务院于2003年2月27日以国发[2003] 5号文件发布了《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》,其中停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金收购许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准4项制度。国发[2003] 5号文件发布后,中国人民银行对黄金的收售许可权制度被取消,《金银管理条例》中所规定的黄金由中国人民银行统购统配的规定不再适用。对于这一行政规范的修改效力,二审法院认为国发[2003]5号文件,取消了中国人民银行关于黄金管理的收售许可审批,导致《刑法》225条第1项所依据的行政法规《

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