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【期刊名称】 《科技创新与知识产权》
我国对外技术转让现状及法律分析
【作者】 吕磊【作者单位】 北京大学
【分类】 专利法【期刊年份】 2010年
【期号】 12【页码】 27
【全文】法宝引证码CLI.A.1155050    
  为了鼓励我国的对外技术交流与合作,促进科学技术研发水平的提高,在鼓励我国企事业单位和科研院所引进国外先进技术的同时,近年来我国一直重视和鼓励技术出口。一方面技术出口可以为我国的科技研发机构引进大量的国外资金,有利于国内科研机构研发水平的提高;另一方面持有大量专利技术的企业和科研机构可以加强与国外的技术交流,提高自己的竞争实力。
  目前我国的对外技术转让主要分为技术开发和专利权的转让或许可。
  技术开发可以分为委托开发和合作开发两种形式,主要是外方委托我国的高等院校或者科研院所就技术开发合同中所约定的技术进行研发。技术开发完成后,根据合同,外方取得全部或部分研究成果。目前技术开发占我国技术对外转让的大部分,并且形式多样。对于研究成果的专利权、使用权、许可权等都有多种约定形式。
  专利权的许可或者转让,是指我国的个人、企事业单位或者高等学校科研院所等,已经拥有一项专利权,将该专利权对外国的组织或者个人进行许可或者转让。目前对外专利许可的数量较多,专利对外转让的数量很少。除个人享有的专利对外转让外,企事业单位、高等院校和科研院所拥有的大量高质量的职务发明虽然具有转让价值,但一方面由于这些专利的资金来源多属于国家财政资金,国家和学校出于管理的需要一般对所属专利的转让进行严格的审查,另一方面有关单位不愿放弃自己对专利的所有权,因此专利对外转让的数量远远低于专利对外许可。
  一、以技术开发为主的对外技术转让
  目前国外的高科技企业纷纷在我国建立科技开发研究院或者和知名高校合作建立研究所,投入大量资金进行技术开发。国外高科技企业将大量资金投入到我国的高等院校或者科研机构是基于以下原因:
  1.我国的高等院校和科研机构拥有大量的高科技人才。随着我国综合国力的提高和教育的发展,我国拥有了大批高科技人才,在绝对数量上与其他国家相比具有很大的竞争优势。我国在很多学科的理论研究上也具有世界先进水平,科研水平也在稳步提升。
  2.我国的研发成本较低。由于我国还属于发展中国家,人力资本相对较低,因此国外的大型高科技企业更愿意将基础研究和开发放在中国,以便节约研发成本。国外高科技企业可以以较低的成本换取同样高质量的研发成果。
  (一)我国对外技术开发现状及其法律规定分析
  目前国外高科技企业一般通过与我国的高等院校或科研机构的科研人员签订技术开发合同的方式,约定双方的权利义务和成果归属。中方的科研人员根据协议得到外方的科研资金,启动项目。科研项目完成后,外方直接根据技术开发合同取得科研成果。外方获得科研成果后可以申请专利,或根据该技术进行产品的设计和生产。
  双方签订技术开发合同是进行技术开发最重要的环节,合同内容直接决定了研发成功后权利的归属,风险,权利义务等问题。
  《中华人民共和国合同法》第十八章专门对技术合同进行了详细规定。
  第十八章
  第一节 一般规定
  第三百二十二条 技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。
  第三百二十三条 订立技术合同,应当有利于科学技术的进步,加速科学技术成果的转化、应用和推广。
  第三百二十四条 技术合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:
  (一)项目名称;
  (二)标的的内容、范围和要求;
  (三)履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式;
  (四)技术情报和资料的保密;
  (五)风险责任的承担;
  (六)技术成果的归属和收益的分成办法;
  (七)验收标准和方法;
  (八)价款、报酬或者使用费及其支付方式;
  (九)违约金或者损失赔偿的计算方法;
  (十)解决争议的方法;
  (十一)名词和术语的解释。
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  与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件,以及其他技术文档,按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。
  技术合同涉及专利的,应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限。
  第三百二十五条 技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定,可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付,也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。
  约定提成支付的,可以按照产品价格、实施专利和使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成,也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。
  约定提成支付的,当事人应当在合同中约定查阅有关会计帐目的办法。
  第三百二十六条 职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的,法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例,对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时,职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。
  职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务,或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。
  第三百二十七条 非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人,完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。
  第三百二十八条 完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。
  第三百二十九条 非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。
  第二节 技术开发合同
  第三百三十条 技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。
  技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。
  技术开发合同应当采用书面形式。
  当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同,参照技术开发合同的规定。
  第三百三十一条 委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬;提供技术资料、原始数据;完成协作事项;接受研究开发成果。
  第三百三十二条 委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划;合理使用研究开发经费;按期完成研究开发工作,交付研究开发成果,提供有关的技术资料和必要的技术指导,帮助委托人掌握研究开发成果。
  第三百三十三条 委托人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的,应当承担违约责任。
  第三百三十四条 研究开发人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的,应当承担违约责任。
  第三百三十五条 合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资,包括以技术进行投资;分工参与研究开发工作;协作配合研究开发工作。
  第三百三十六条 合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的,应当承担违约责任。
  第三百三十七条 因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开,致使技术开发合同的履行没有意义的,当事人可以解除合同。
  第三百三十八条 在技术开发合同履行过程中,因出现无法克服的技术困难,致使研究开发失败或者部分失败的,该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,风险责任由当事人合理分担。
  当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时,应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施,致使损失扩大的,应当就扩大的损失承担责任。
  第三百三十九条 委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利。
  研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利。
  第三百四十条 合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。
  合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。
  合作开发的当事人一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利。
  第三百四十一条 委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法,由当事人约定。没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,当事人均有使用和转让的权利,但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前,将研究开发成果转让给第三人。
  (二)我国对外技术开发的基本过程
  1.我国的对外技术开发一般在高等院校或者科研院所中进行,国外企业或者科研机构与我国的科研人员达成技术开发意向后,双方草签合作协议。
  2.协议签订后,由受托方在本单位进行项目立项,项目负责人向其上级提交项目报告。
  3.受托方的上级主管部门对委托项目进行审批。在高等院校或科研院所中,该主管机构一般为单位中的技术转让办公室,主要对技术开发协议的合同内容,所要进行开发的技术进行审核。
  4.技术开发合同经过审批后,正式立项。受托方组织科研人员进行技术开发工作。
  5.技术研发工作完成后,按照合同委托方取得技术成果,并按照合同约定双方取得各自的权利。
  6.委托方可以将该技术成果在我国或者其他国家中请专利权。根据专利法第二十条规定:任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的,应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。三年不开张,开张吃三年
  对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型,在中国申请专利的,不授予专利权。
  (三)我国对外技术开发中存在的问题
  1.高校科研资源流失。由于我国企业进行科技研发的投入不足,我国高校进行的技术开发项目大量来自于国外的企业或者科研机构。我国高等院校和科研院所的大批研究人员的科研工作很多都是在为国外的企业或者科研机构服务。国家对高等院校和科研机构的大量投入实际上也间接为国外企业的科技研发提供了便利条件。
  2.我国高校缺乏产业化的条件和动力。在技术开发合同中,很多情况下高校的科研人员作为研究开发人或者合作开发人具有专利申请权或者专利许可权。高校可以将该专利技术进行产业化或许可他人使用。但在现实中,高校研发人员在完成研发工作后已经获得了相应的报酬,该技术的商业开发或应用与其自身没有联系。
  除了在个别领域,由高校自己的高科技公司运用相关技术并进行产业化以外,因与自身的利益关系不大,高校缺乏许可其他企业使用这项技术的动力。
  在技术开发完成后,即使我国的高等院校和科研机构拥有专利申请权和许可权,这些技术也并没有有效地在国内进行产业化应用。
  3.技术开发完成后并未经过保密审查而直接在国外申请专利。高校科研人员与外方根据合同进行的技术开发,属于专利法二十条中的“在中国完成的发明或者实用新型”,如果权利人要向外国申请专利,需要事先报国家知识产权局进行保密审查。这一条文的规定,一方而防止技术开发人员将核心技术在技术开发后由外方获得;另一方面也保证这些技术首先在国内得到申请,并公开。
  但在实务中,高校在完成技术开发后便将技术成果转让给外方,而外方权利人一般未经上述保密审查环节即在外国申请专利。如果权利人在向外国申请专利前未经国家知识产权局的保密审查,根据专利法第二十条的规定,就要承担无法在中国获得专利权的不利后果。即使在中国申请专利权因审查原因获得了专利权,其他人也可根据这一条文对该专利提出无效申请,如果国家知识产权局查明情况,可认定该专利无效。
  二、我国专利的对外转让和许可现状分析
  (一)专利转让和许可的新趋势
  我国的高等院校、科研机构和大型国企的研究所拥有大量高水平的专利,现在越来越多的外国企业或组织通过转让和许可的方式得到其专利权。现在的商业竞争更加突显了商标权和专利权的重要性,一个企业

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