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【期刊名称】 《科技创新与知识产权》
北京大学知识产权沙龙读书会
【作者】 北京大学科技法研究中心【分类】 法律信息
【期刊年份】 2010年【期号】 12
【页码】 83
【全文】法宝引证码CLI.A.1155046    
  知识产权本身是法律制度,但对知识产权制度的研究决不能仅停留在法律领域。本期读书会选择的《知识产权法的经济结构》便是这样一部法律经济学著作。三位报告人在阅读该书的基础上,试图跳出法律框架,从经济学等多种角度来研究知识产权。北京大学法学院张平教授作为本次沙龙读书会的点评嘉宾,与大家一起探讨了此问题。
  时间:2010年11月25日晚18:30-21:30
  地点:陈明楼302会议室
  报告人:刘 敏 北京大学法学院博士研究生
  汤辰敏 北京大学法学院博士研究生
  熊贤安 北京大学法学院博士研究生
  点评嘉宾:张平 北京大学法学院教授
  参与人员:黄义也、叶琪、郑晨及其他北京大学知识产权沙龙读书会成员
  主持人:刘永伟
  点评书目:《知识产权法的经济结构》
  PART1-读书报告
  刘敏:新媒体商业言论与商标侵权
  因为时间关系我没有对整本书进行通读,而只是挑选了与商标有关的章节,同时我也读了两本美国学者写的与媒体法有关的书,包括ElectronicMedia Law and Regulation和MEDIA LAW ANDETHICS。今天介绍一下我所看到的一些内容,介绍一些最新的案例,并说一说自己的思考。深度可能不太够,请大家多批评。
  上面所提到的两本媒体法的书,主要是关于商业言论和IT的。读完后发现他们所说的商业言论和我们之前所理解的不是一个概念,他们更多的是关注其是否能受到美国宪法第一修正案的保护,重点不在侵权等方面的考察,所以值得借鉴的不多,但不妨碍我们对其进行了解。我们以前很关心竞价排名是不是广告,如果是广告的话,它的责任就远远超过了原有的界限,所以我想用一个比较中性的词,“商业言论”,事实上它释放出来的也是一种商业推广信息,是不是要放到广告行业中去受到规制,或许值得商榷。
  下面我来介绍一下波斯纳的这本书。它主要是从经济学的角度解读知识产权法,这是80年代开始的一个新趋势。它的内容包括知识产权在经济学上的意义、知识产权法各项制度从经济学角度观察的合理性,并从经济学角度对知识产权现有制度提出改进的建议。
  一、法和经济学一成本收益分析
  法和经济学对于产权制度的常规论证方法就是所谓的“成本-收益”分析(cost-benefitanalysis),并据此认定某一制度究竟是否符合效率,进而分析有无正当性。
  财产权的收益分为静态收益和动态收益。静态:减少了交易成本;动态:提供了激励(获得将来收益的稳定预期)。而财产权的成本又可分为交易成本、寻租成本、保护成本。
  这种分析对于物质财产(动产和不动产)而言,其产权的效率是非常明显的,即物质财产的产权制度保证权利人有效地利用其财产,并实现稀缺资源的有效配置。
  二、知识产权的特殊性
  (1)知识产权趋向于比物质财产权有更大的成本。
  (2)由于交易对象难以界定,所以交易成本较高,这是知识产权法与传统财产法之间最重要的差别。原因在于其在空间上没有边界,在时间上也没有边界。
  (3)寻租成本相对高得多:因为利益巨大,如专利独占性。
  (4)保护成本特别高昂:对象的特性,而且具有公共产品(public goods)的特征。
  三、商标与知识产权的关系
  作者认为,商标并非财产法的分支,乃是侵权法的分支。但1987年发表的最初关于知识产权经济分析的文章恰恰就是关于商标法的:Trademark LawAn Economics Perspective(William M. Landes,Richard A. Posner,,30 Journal of Law andEconomics 265(1987))。
  四、商标与其他知识产权的区别
  (1)无时间限制:可无限续展。
  (2)权利无限制,没有合理使用、强制许可、法定许可、不视为侵权的情形。
  (3)价值不在于商标本身,而是商标所表示的商品或服务。
  五、商标的经济功能
  (1)商标的作用:减少消费者区分不同品牌时花费的成本,从而获得收益。因此,品牌必须表现出持续不变的品质。
  (2)交流系统的目标:使避免误解的成本和进行交流的成本之和最小化。
  六、商标的经济分析
  1.取得制度。
  (1)注册制度。其劣势在于,导致商标储存,提高社会成本。
  (2)先占(使用)制度。其优势在于能减少管理成本、减少寻租,劣势在于存在不经意和浪费性重复的风险,提高了企业成本。
  (3)注册+先占(使用)。美国采用了这种模式,其优势在于避免了两种成本,实现了效率最大化。
  2.存续期间。
  (1)只有竞争性回报,因此无寻租成本。
  (2)相较于永久性专利或著作权,无追踪成本的困扰。
  (3)减少消费者的搜寻成本。如果在商品停售之前放弃商标,则会增加搜寻成本。
  3.显著性。
  对创造商标词汇给予财产权激励无经济上的特殊价值。成为通用名称不再保护的界限:继续保护的成本超过了收益。
  4.商标混淆。
  (1)提高发生混淆概率的因素:两个商标在外形和发音上的相似性、购买者的经验是否老到、所属产品的类似程度、销售区域的重叠。
  (2)如果商标越强,侵权行为未被禁止,则导致商品价格上的降幅越大。
  (3)对于故意侵权者:适用保护粗心大意消费者标准;对于非故意侵权:采用保护一般审慎消费者标准,只有当在后使用者为减少混淆增加的成本,小于放弃使用而对被混淆者预期减少的损害,才应当被认定为侵权。
  5.反商标淡化。
  (1)正面观点:避免增加消费者的搜寻成本、避免增加外部利益——淡化者的不当获利、避免损害消费者对于形象的维护。
  (2)反面观点:著名品牌市场高度竞争,彼此间可相互替代,许可使用费趋于零;减少“通用名称化”所带来的降低搜寻成本和提高竞争方面的社会收益;阻止模仿,导致更高价格。
  七、美国法院关于商标confusion的标准:
  (1) strength of the plaintiff’s mark
  (2) relatedness of the goods or services
  (3) similarity of the marks
  (4) evidence of actual confusion
  (5) marketing channels used
  (6) likely degree of purchaser care
  (7) defendant’s intent in selecting itsmark
  (8) likelihood of expansion of the productlines
  八、美国对广告的监管
  美国无独立广告立法,广告由FTC(联邦贸易委员会)监管,监管的范围包括:unfaircompetition、exaggerated advertising、 false anddeceptive advertising。 FTC成立于1914年,依据Federal Trade Commission (FTC) Act,最初的目标是监管不正当竞争,其并不直接监管对消费者权益有损害的行为,除非已经影响到了正当竞争秩序。
  1980年,通过了FTC改进法令Federal TradeCommission Improvement Act,禁止FTC直接针对面向儿童的商业广告制定规则。此法令要求FTC不能简单以广告可能存在不正当竞争就制定规则,必须以在某个行业中存在一种欺诈类型的证据为前提。
  美国允许比较广告,同时对新媒体的使用管制较松。美国商标法要求已经实际开始销售使用了该商标的商品为享有商标权的条件(包括有“使用意图”的情形):推动人们将资源投入生产具有商标的商品,而不是进行商标的屯积。
  美国关于比较广告的立法集中体现在《LanhamAct》43条(U. S. C. 1125),其原则为:
  (1)被告对他自己或他人的产品作出了虚假或误导陈述;
  (2)对主要的目标听众造成实际上的欺诈或至少存在欺诈的倾向;
  (3)欺诈对购买决定可能起着决定性作用;
  (4)广告商品进行了跨州贸易;
  (5)对原告有造成销售减少、商誉降低等损害的可能性。
  最新案例:Rosetta V. Google (2010. 10)。法院最终认定谷歌推广关键词和推广信息中含有原告商标不侵权,理由:
  (1)谷歌的用法无故意混淆的意图,也未造成实际混淆。
  (2)允许功能使用的垄断将会禁止合法竞争,关键词具有实质上的检索功能,使搜索引擎能够从其索引库中找到与检索关键词相匹配的信息。
  (3)如果禁止网站在谷歌上注册商标作为关键词,将使谷歌必须开发一套新的系统,且必将是成本更高、效率更低的展现付费搜索结果的系统。
  九、中国关于商标侵权的立法
  (1)《商标法》
  第五十二条、有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:
  (一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;
  (二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;
  (三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
  (四)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
  (五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
  (2)《商标法实施条例》
  第三条、商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
  第五十条、有下列行为之一的,属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为:
  (一)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装演使用,误导公众的;
  (二)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
  第二十九条第2款、前款所指的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。(指的是《商标法》第44条关于未使用的规定中“使用”的具体范围)
  (3)《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
  第一条、下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:
  (一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;
  (二)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;
  (三)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。
  (4)《广告法》
  第十二条、广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。
  第十四条、药品、医疗器械广告不得有下列内容:(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的;
  (5)《广告审查标准》与《广告审查问答》
  第三十二条、广告中的比较性内容,不得涉及具体的产品或服务,或采用其它直接的比较方式。对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告,必须有科学的依据和证明。
  《广告审查问答》:比较广告必须具有具体的比较对象,明确的比较点、可比性和科学的依据和证明,不得泛泛比较
  (6)案例:
  台山港益诉谷歌:广州中院—2009年
  关键词:广告本身是技术创新和经营管理创新的产物,其以搜索引擎技术发展为基础,网络环境下技术和服务的创新和发展绝非脱离法律监管的理由。
  随着网络技术的发展,在网络环境下发展了多样化的商标使用模式,与此同时在网络环境下也出现了多种新的侵权形式。对于新的侵权形式人民法院有权根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项的规定予以制止,以维护生产、经营者及消费者的利益,促进社会主义市场经济健康有序发展。
  本院认为谷翔公司的行为不是商标侵权的直接实施者,但是作为广告经营者其没有履行审查义务,依法应当承担民事责任。北京大学互联网法律中心
  沃力森诉八百客:海淀法院—2009年
  应以实施具体搜索行为的这部分特定网络用户作为判断主体,对于该部分网络用户而言,看到被控侵权页面中对于“Xtools”的使用时,通常会将其作为商标认知。此时被控侵权页面中对于该商标的使用属于商标意义上的使用。
  对于混淆误认可能性的判断并不要求相关公众对于涉案商标的真正提供者具有认知,仅需相关公众客观上认为涉案商标所有人与被控侵权行为人为同一主体或具有特定联系的主体即可。
  根据《商标法实施条例》第三条,商标的使用,包括将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。此类行为属于《商标法》第五十二条第
  (一)项所调整的范围。
  最后提几点值得我们去思考的问题:
  一是要考察适用经济分析方法的前提和合理性,怎么去平衡与伦理、社会价值的冲突?
  二是如何准确地计算成本、收益?这是很难确定的,但是我认为它在一定框架内为平衡各方利益提供了途径。
  汤辰敏:著作权制度之新视角——读《知识产权法的经济结构》
  非常高兴能和大家分享这本书。我主要关注了其中有关著作权的部分,作者在著作权方面可谓浓墨重彩,用了很多篇幅,我今天想介绍一些对对我有比较大启发性的内容,来和大家分享。
  这本书挑战了很多旧有的观点,为很多简单的思维加了新的因素。
  一、如果没有著作权保护,作者将丧失创作作品的激励?
  对作者而言,激励是多元化的,诸如声望、知名度、其他收入等。
  道特罗,科幻小说家,其小说在网络上提供免费下载。对其来说,这是一种获得更多关注的新的试验。他说他担心的不是盗版,而是被忽略。
  为什么程序员贡献给Linux不需要直接的金钱补偿?“如果你是一个真正的软件工程师,你就不会问这样的问题。一个工程师在解决了某个技术难题之后会感到遍体舒泰,这是多么愉快的享受啊!他们对技术富有激情,并且在创造出一些新的或更好作品的时候会欣喜若狂。”
  二、著作权保护水平越高,创作完成的作品数量越多?
  一般认为著作权提供了垄断优势,这样一来能吸引社会资源来进行创作。但本书作者给出了不同看法。作者认为常识忽略了表达成本e (z)的存在,著作权的保护程度越高,则表达成本越高。
  作者分析,被创作完成的(同等)作品的总数量N=N (R, z),在z的较低水平上,限制由搭便车者所作的复制而产生的提高收入的效果将是主要的,当z极低时,就很少或者没有作品被创作出来,因为复制者的搭便车行为将阻止任何作者收回其表达成本。因此N将随着z的提高而增加,但是超过一定水平的z如果再提高,则主要的效果是对边际作者表达成本的增加,从而作品数量将开始下降。
  三、著作权保护水平越高,著作权制度提供的总的福利就越高?
  这个问题是值得思考的。作者在书里给了一个函数,总的福利W=W [N, w, E (N, z) ] , w是某一给定作品所产生的福利性收益(消费者剩余加生产者剩余),E是创作这些作品的总成本(包括著作权制度的管理成本和执行成本)。
  W是N和w的一个递增函数,就是说创作作品的数量越多,总福利就越高;W是E的一个递减函数;E是N和z的一个递增函数,即创作出来的作品越多,那么需要的总成本越高。
  我们知道,z的增加将减少每一作品的福利水平(消费者剩余加生产者剩余),并且将提高所有作品的表达成本,增加管理成本和执行成本。因为消费者剩余=买者的评价一买者的实际支付,同时生产者剩余=卖者得到的收入一卖者的实际成本。
  既然一个较低的z也保持相同水平的N,并且此时,E (N, z)将是较低水平的,w在一个较低的z上也将是较高的。
  结论:一个较低的z将产生一个较高水平的W。
  四、著作权制度:激励一接触的交换?
  作者认为这个观点是没有问题的,但是过于简单。他额外强调了著作权保护带来的激励和表达成本之间,有一个需要均衡的关系。著作权的标准经济模型是强调激励一接触的交换,但本书的作者还额外强调了在激励和表达成本随著作权保护水平变化而产生的效果之间的交换。
  五、著作权保护期越长,对作者的激励越大?
  作者在这个问题上做了大量实证研究,得出的结论是,考虑到折扣与贬值,作为著作权保护期的一个函数,在创作新作品上的增量性激励在该期限超过25年左右以后就变得非常小了。
  作者的实证研究表明,大多数拥有著作权的作品在28年之后就极少具有经济价值了;著作权保护的最佳期限是28年,更长期限的激励作用要与管理成本、接触成本之间进行边际衡量。
  按照作者的观点,现在对著作权的保护的缺陷在于期限过长,而且没有对作品进行区分,不同作品的折旧率是不一样的。
  熊贤安:专利法院-CAFC—《知识产权法的经济结构》读书报告
  我今天主讲的是专利法院,主要是联邦上诉法院的专利审。在这本书里做了很多统计分析,根据统计分析的结果,试看CAFC在这二三十年来做了什么事,给整个专利产业带来了什么样的影响。
  一、背景
  在整个80年代及其前后某些时期,美国普遍存在一种信念,即其国家正处于衰落中,或者说正在被其它国家,尤其是日本,在竞争中超越,唯有透过重新强调技术创新以作为经济增长的刺激才能遏止这种衰落。
  在司法政策上具有特别重要意义的是1982年美国联邦巡回上诉法院(U.S. Court of Appealsfor the Federal Circuit,以下简称CAFC)的创设,它被授权独家审理专利上诉案件。试想,如果一位上诉审法官每年只审到2-3件专利案,则专利律师或利益团体对他的人事任命案不会感到兴趣,但如果该法官将成为审理全部专利上诉审的法官之一,则专利律师与相关利益团体将卯足全力影响其人事任命,因此CAFC的法官会比普通法院的法官对赞同或反对专利的立场与态度更为鲜明。
  二、统计结果摘要

┌─┬───────┬──────┬───────┐
  │ │Issues    │Before CAFC │After CAFC  │
  ├─┼───────┼──────┼───────┤
  │1 │法院在专利异议│35%     │67%(头10年) │
  └─┴───────┴──────┴


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