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【期刊名称】 《当代法学》
论司法权的行政化与行政权的司法化
【作者】 张睿【作者单位】 南京师范大学法学院
【分类】 比较法【期刊年份】 2001年
【期号】 11【页码】 7
【全文】法宝引证码CLI.A.177256    
  
  司法与行政的分化是近、现代法治国家的基本要求,在任何一个追求司法公正与独立的民主国家里,都设有在此理念指导下的司法与行政体制,尽管其表现形式有所不同,我国也不例外。但由于传统上我国是一个行政主导型的国家,缺乏司法独立的传统,加之建国后我们法治建设滞后,使得我国不仅在现代法治的理念上,而且在制度建设上落后于社会总体发展和当今的发达国家。一个突出的表现就在于司法与行政的分化不彻底,相互渗透,司法权严重地行政化,而行政权亦具有司法化特点。这一现象已成为阻碍司法改革进一步深化的顽疾,对实现司法公正和法治国家的理想形成严峻挑战!
  一、司法与行政分化的历史沿革及制度保障
  近、现代意义的立法、行政、司法的划分来源于国家职能的分化,是近代西方国家宪政的产物,适应了资本主义发展所需求的治理方式。其理论基础最早可以追溯到亚里士多德的政治学说,他将政治科学分为立法科学、行动科学和深思科学,并分辨出每一政体具备三种要素:深思性要素,管理性要素和司法性要素。[1]到了17、18世纪,在亚欧反对封建专制的浪潮中,以洛克、孟德斯鸠、卢梭为代表的启蒙思想家建立了“三权分立”与“制衡”的学说。其中以孟德斯鸠的贡献最为突出,他首次将管理者惩罚犯罪、解决个人纠纷的权力称为裁判权,并将之与立法、行政机关并称,认为存在颁布法律的权力,执行这种公共决定的权力以及审判个人性案件的权力,[2]而“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的经验……要防止权力的滥用就必须以权力制约权力”[3]因为“如果司法权不同立法权、行政权分立,自由就不存在了……如果司法权行政权合而为一,法官便握有压迫者的力量。”[4]孟德斯鸠的分权与制衡理论是针对封建专制国家司法、行政不分,封建君主独断专行的状况提出来的,深刻地揭示了国家权力运行的基本规律。近代西方国家不管在何种起点上建立起国家权力运作制度,分权与制衡的思想、司法独立的理念始终是贯穿其中的主线。
  司法与行政的分化在实现司法公正、法治国家的目标上,至少应有两个层面的因素予以保障,一是在观念层面上,社会公众应具有良好的法律意识,法治在社会生活中具有权威性,“法律必须被信仰,否则它将形同虚设,它不仅含有人的理性和意志,而且还包含了他的情感,他的直觉和献身以及他的信仰。”[5]二是在制度层面上,由于传统上司法权实际上依附于行政权,在国家权力结构中处于弱势地位,“……司法部门既无军权,又无财权,不能支配社会力量和财富,不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既无强制、又无意志,而只有判断,而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[6]因此,司法权欲与行政权相制衡,维系国家权力结构的理性运行,必须以强有力的制度来保障。纵观现代发达国家的司法制度,尽管形式不一,但在其所体现的保障司法与行政分化、实现司法独立的旨趣上却具有异曲同工之妙。
  (一)确立司法部门崇高的宪政地位。据对世界上142部成文宪法的统计,有105部宪法规定了司法独立和法官独立。[7]可以说在这方面不少国家宪法的内容很相近,但其宪政制度却大相径庭。单就宪法规范的好坏去评价宪法是没有多大意义的。而宪政则是一种现实状态,它是一系列特定价值在实现过程中所形成的社会秩序或状态。宪政是现实的,有宪法不接我们电话 也不给拒接原因未必有宪政。[8]这就是说,仅有宪法对司法权威的一般性规定还不行,最终的宪政制度才是决定性的。在英国法律者和公众的理念中,处处体现对普通法的极端信任和对曾代表王权的行政权力畏惧的倾向。政府不得违法和越权无效的原则统治了英国法律界已经几百年。在美国宪法中,我们也找不到更好的词句,但美国法院的权威却是有目共睹的。[9]因此,在具体的宪政制度的构建上体现司法部门的权威,为实现司法独立与公正奠定了坚实的基础。
  (二)强化司法体制及其运作模式的独立性为了确保司法对行政的制衡作用,防止权力的滥用,杜绝其他国家权力对司法的干预;另一方面,“如果法院能够使世人和自己相信,其做出的裁判并未受到各种有损于原则的社会联系的腐蚀,他的权威源于某种独有的权能。……为了坚持和维护这种权能,他必须把要求指向机构自治——司法独立。”[10]因此,现代法治国家司法体制及其运作模式充分体现了独立性。首先是法院的独立。法院作为一系统组织,独立于立法、行政机关以及政治组织、社会团体、个人;不同审级的法院之间亦是独立的。尽管上级法院有权改变下级法院的判决,却并不表示下级法院接受上级法院领导,其本意只是增加一道审核程序。其次是法官的独立,法官执行审判职务,除受事实和法律约束之外,不受任何外来干涉,保持中立,只根据自己的法律良知形成内心确信进行裁判。在制度保障上更具特色,一是法院独占司法争议事务的管辖权。二是在法院机构的设置上最高法院有决定参与权,行政及立法机关不得设置、停止、废止各级法院。三是法院的经费预算数量应充足且不得减少,以使法院的职能得到有效的行使。
  (三)完善的法官制度。法官独立是司法独立必然派生,而且是高层次的司法独立,为此,现代普通法系、大陆法系国家都设有完善的法官制度。首先,法官队伍高度专业化、精英化,其任职条件相当苛刻。如在英美法系国家,一个人在被任命为法官之前,必须毕业于法学院获得法学学位,然后具有至少10年的司法职业经历,在法律界具有较高的声誉,品德良好,才有可能被行政机关提名。经议会的严格审查后,方能成为一名法官。在大陆法系的德、日等国,法官的选用是通过严格的司法考试,只有其中的佼佼者才能成为法官。[11]其次,法官任职条件的保障机制非常完备,一是较高的薪金保障,“就人类天性而言,对某人的生活有控制权,等于对其意志有控制权。在任何置司法人员的财源于立法机关不时施舍之下的制度中,司法权与立法权的分立将永远无从实现。”[12]由于司法权以判断为本质内容,法官的中立性是公正的基本特征,因此,保证法官在任期内有权获得较高的薪金是多数国家的做法。二是法官的任期较长或终身制。“短期任职的法官,不论如何任命或由谁任命,均将在一些方面使其独立精神受到影响,……而考虑到人性的一般堕落状况,具有正直品质与必要知识的人其为数自当更少。……如使其短期任职,则合格之人常不愿放弃收入甚丰的职务而就任法官,因而造成比较不合格之人充任的趋向,从而对有效而庄严的司法工作造成危害。”[13]因此,一般国家都规定法官任职终身制或较长的任期或是规定一定的退休年龄。三是法官的惩戒、免职有正当程序予以保障。同其他职业一样,法官同样可能发生错误甚至严重错误,但从保障法官独立性的司法需求出发,设置以公正为价值取向的程序机制,赋予法官以充分的抗辩权并成立有法官参与的负责惩戒的机构是多数国家的做法。如法国设有纪律法院、美国的国会享有弹劾法官的权利。
  二、我国司法与行政欠缺分化的表现
  (一)司法体制的行政化倾向。司法体制在设置上本应顺应司法权的本质特征,但在我国却是沿袭行政体制,不管是在实质上,还是在形式上,司法的独立性都未能得到充分体现。
  1.我国的法院是对应行政区域的划分来设置的。基层的法院属于行政的县级,中级法院与高级法院一般为副局级和副部级。法院的人事、财政分别为地方人大和政府控制,并接受同级党委的领导。这样的格局及物质保障使法院实质上从国家的地方法院成为附属于地方的法院,在此情形下,让法院来履行

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