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【期刊名称】 《经济法论丛》
我国反垄断法中的转嫁抗辩与间接购买者规则构建研究
【英文标题】 Research on the Rule of Passing-On Defence and Indirect Purchaser in China's Anti-Monopoly Law
【作者】 綦书纬【作者单位】 山东政法学院经贸法学院{副教授}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 转嫁抗辩;间接购买者;转嫁推定;侵害利益
【英文关键词】 Passing-on Defence; Indirect Purchaser; Passing-on Presumption; Infringement of Interests
【期刊年份】 2014年【期号】 1(第1期)
【总期号】 总第二十六卷【页码】 35
【摘要】

转嫁抗辩与间接购买者的诉讼地位是世界各国反垄断损害赔偿诉讼中必须面对的棘手问题。美国、加拿大以及欧盟在该领域公共政策目标的选择为我国相关规则的建立提供了有益经验。我国应当平衡反垄断法实施的威慑性和实现矫正正义的关系,在承认间接购买者的诉讼地位并且允许转嫁抗辩的同时,完善相关实体和程序规则,祛除所产生的缺陷。

【英文摘要】

Passing-on denfence and indirect purchaser’s standing are thorny issues which must be faced in antitrust damages actions of all the countries in the world. The choice of the public policy goals in the United States, Canada and the European Union provides useful experience for us. China should admit indirect purchaser, s standing and permit passing-on denfence, but at the same time improve the relevant substantive and procedural rules to get rid of the defects, achieving a balance of deterrence and corrective justice in Anti-Monopoly law enforcement process.

【全文】法宝引证码CLI.A.1253594    

一、问题的提出及争议的焦点

从原料到半成品再到成品,一件产品到达最终消费者手中之前通常要经过多个环节。为获得一定的利润,通常分配链条每一环节的经营者都要加价。当分配链条件一环节的市场力量受到垄断行为的影响而中断之后,处于该环节下游的经营者,包括最终消费者,都将会遇到价格提高或者产量降低的问题。

简单的分配链条通常由生产商、零售商和最终消费者组成。生产商在实施了垄断行为之后,会相应提高自己所提供的产品的价格,首先承担了该反竞争性过高索价的零售商在将该种产品转售给最终消费者时,在综合考量市场竞争环境尤其是需求的价格弹性[1]等因素后,将面临以下几种不同的价格选择:一是降低自己的利润加价,自己吸收掉所有过高索价而不通过提高产品转售价格将上游环节的不良影响转嫁给最终消费者;二是在保证自己利润加价的基础上,通过转售价格的相应提高将所有过高索价全部转嫁给最终消费者;三是降低自己的利润加价,自己吸收掉部分过高索价并通过相应提高转售价格将剩余过高索价转嫁给最终消费者。在第一种价格选择情形下,产品的零售商(直接购买者)承担了价格上升的所有成本,成为垄断行为的唯一受害者;在第二种价格选择情形下,产品的零售商(直接购买者)将价格上升的所有成本转嫁给最终消费者(间接购买者),自己未遭受任何损失,产品的最终消费者(间接购买者)成为垄断行为的唯一受害者;第三种价格选择情形下,产品的零售商(直接购买者)以及最终消费者(间接购买者)共同承担了价格上升的所有成本,成为垄断行为的共同受害者。

根据以上三种价格选择的分析,理想状态下的反垄断法私人实施机制应当允许包括直接购买者和间接购买者在内的受到垄断行为损害的任何人都可以就自己所遭受的经济损失提出赔偿请求。这就需要在反垄断损害赔偿诉讼中允许转嫁抗辩并承认间接购买者的诉讼地位。在直接购买者提起的反垄断损害赔偿诉讼中,允许转嫁抗辩,违法者可以提供证据证明直接购买者已经提高价格将部分或全部过高索价转嫁给了自己的顾客,从而减轻或免除赔偿责任。在承认间接购买者诉讼地位的情形下,间接购买者和直接购买者都可以对垄断行为的实施者提起损害赔偿诉讼,最终法院将依据原告们所提交的转嫁程度证明在原告之间对所判给的赔偿金进行分配。但实践中,基于政策选择、法律传统、具体制度及技术处理等方面的差异,对于是否允许转嫁抗辩及承认间接购买者的诉讼地位问题,世界各个国家或地区的做法存在较大差异。

二、美国、加拿大、欧盟公共政策目标的选择与简单评析

通常,各国对反垄断法私人诉讼机制的设计主要是从法律和经济角度基于以下三方面因素的考量:1)公平性(fairness)因素。该因素要求,必须允许包括间接购买者在内的任何人就垄断行为给自己造成的损害通过法律程序获得赔偿。2)有效性(effectiveness)因素。该因素要求,对垄断行为的威慑是反垄断损害赔偿诉讼的最终目标之一,因此反垄断法私人诉讼机制的制度设计旨在实现这一目标。3)效率(efficiency)因素。该因素要求,反垄断损害赔偿诉讼不得把经济分析和事实分析方面的沉重负担强加到司法制度中而妨碍司法经济(judicial economy)。[2]在处理转嫁抗辩和间接购买者的诉讼地位问题过程中,公平性因素与有效性因素及效率因素之间存在不可避免的冲突。公平性因素要求承认转嫁抗辩和间接购买者的诉讼地位,遭受垄断行为侵害的任何受害人都可以对垄断行为的实施者提起损害赔偿诉讼,然后基于不同环节的转嫁程度将赔偿金在各个受害人之间进行分配。在该种情况下,每一名实际受害人都能够获得赔偿并不会出现有人获得不当利益现象。但是,承认转嫁抗辩和间接购买者的诉讼地位会妨碍有效性和效率。在承认转嫁抗辩和间接购买者的诉讼地位的情况下,垄断行为的实施者可以成功地运用转嫁抗辩使最终消费者成为唯一能够获得赔偿的人。但是与直接购买者相比,最终消费者被认为是缺乏有效性的原告。首先,尽管垄断行为原则上对消费者福利造成了较大的经济损失,但是单个消费者所遭受的损失相当有限。其次,与直接购买者相比,间接购买者具有有限的经济实力来负担反垄断损害赔偿诉讼的高额成本。最后,由于在分配链条中处于离垄断行为实施者更近的位置,直接购买者具有先天的信息优势,因此被认为更有可能在反垄断损害赔偿诉讼中向法院提供实质性的经济证据。相反,与直接购买者相比,最终消费者缺乏提起损害赔偿诉讼的积极性,因此,间接购买者损害赔偿诉讼能否对垄断行为产生可信的威胁令人质疑。[3]另外,承认转嫁抗辩和间接购买者的诉讼地位,要求法院采取措施对定价决策及价格的需求弹性等复杂的经济事实展开分析,而现实社会中的分配链条比上面所提到的简单三层结构要远远复杂得多。因此,承认转嫁抗辩和间接购买者的诉讼地位,会使本来就异常复杂的反垄断损害赔偿诉讼更加复杂化,并严重妨碍司法经济。[4]由于公平性、有效性及效率之间存在的冲突,各国在构建本国的反垄断法私人实施机制过程中,在承认还是拒绝转嫁抗辩与间接购买者的诉讼地位之间面临着艰难的政策抉择。这些政策决定取决于将公平性还是有效性和效率作为私人实施的主要目标,亦或是三者兼顾。虽然,从公平的角度看,应当承认转嫁抗辩和间接购买者的诉讼地位,但是许多国家和地区出于政策选择方面的考虑,通过立法或司法判例对转嫁抗辩的运用和间接购买者的诉讼地位进行了限制,甚至不允许转嫁抗辩也不承认间接购买者的诉讼地位。

美国联邦及各州、加拿大及各省、欧盟及其成员国立法及司法对转嫁抗辩与间接购买者诉讼地位的不同处理,体现了其公共政策选择的差异。美国联邦层面以牺牲公平为代价,将反托拉斯法实施的威慑性作为公共政策选择的首要目标,注重诉讼架构中的效率价值,为避免事实认定的复杂性以及更充分地打击垄断违法行为,不允许被告转嫁抗辩及拒绝承认间接购买者的诉讼地位。颁布伊利诺斯砖“废除者”法令的包括加利福尼亚在内的各州虽然也将各州反托拉斯法实施的威慑性作为公共政策选择的首要目标,但考虑到联邦规则所产生的不公平性等一系列问题,为保护包括消费者在内的间接购买者,并平衡法政策的公平价值与效率价值,在规则设计方面承认间接购买者的诉讼地位但原则上仍禁止转嫁抗辩。联邦规则体系与州规则体系的并存,使得美国的转嫁抗辩与间接购买者的诉讼地位问题更为复杂。在效率与公平的处理方面,缺乏联邦层面的统一协调,各制度之间存在内部冲突。虽然州法院试图弥补联邦法院在公平性面的欠缺而承认间接购买者的诉讼地位,但是在保护消费者利益方面收效甚微,影响了效率,并导致了对同一违法行为多重赔偿和威慑过度现象的发生,进而产生了新的不公平因素。集体诉讼法律的出台,为加拿大竞争法的私人实施奠定了基础,虽然原则上承认间接购买者的诉讼地位,但是由于集体核证问题、诉因问题以及以集体为基础的赔偿额计算、不允许被告转嫁抗辩等一系列问题,导致间接购买者在各省获得救济的情况存在较大差异,出现了选择法院的现象,迫切需要从联邦层面设计统一适用的规则,以彰显法律的公平价值。欧盟多数成员国没有在竞争法中针对间接购买者诉讼地位和转嫁抗辩问题作出专门处理,主要是依据各成员国的普通民事实体法和程序法,坚持单倍赔偿、由原告承担主要证明责任、损益相抵等民事规则,挫伤了私人损害赔偿诉讼的积极性,竞争损害赔偿案件相对较少,竞争规则私人实施的威慑性严重不足。欧盟委员会为了协调各成员国的不同做法,促进欧盟竞争规则的私人实施,以完全赔偿作为欧盟竞争规则私人实施的首要目标,在梳理了在各成员国获得私人竞争损害赔偿救济的主要制度障碍之后,从欧盟层面对各成员国的竞争损害赔偿规则进行了统一的尝试。为防止背离欧洲法律传统及美式滥诉弊端的出现,旨在培育竞争文化而不是诉讼文化,执著于“欧洲模式”的欧盟委员会没有将威慑作为反托拉斯规则私人实施的主要目标,坚持了完全赔偿实际损失的原则。值得注意的是,被欧洲称为“有毒的鸡尾酒”的美式弊病,有其天然的成长土壤,是美国法律文化、法律传统及具体制度(如胜诉酬金制、选择退出式集团诉讼、诉讼费用分担机制、人均拥有高比例的律师等)集体合力的结果,单纯的引入部分美式制度以确保竞争规则的威慑性不会导致美式弊病在欧洲的生成,而忽略了竞争法的功能特性,些微民事实体及程序制度的温和改良,难以彻底消除私人竞争损害赔偿诉讼的制度性障碍,亦无法实现欧盟委员会激发私人提起竞争损害赔偿积极性,增强竞争法实施的初衷。

三、我国转嫁抗辩与间接购买者规则的制度性选择与方法协调

基于竞争传统与反垄断执法经验的缺乏,对于反垄断损害赔偿责任制度,我国《反垄断法》采用了原则性立法模式。原则性立法模式是立法者基于现实的积极选择,但同时也为法的实施带来了很大的不确定性。该法第50条规定:“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”。从字面上看,该“他人”应当包括消费者在内的其他间接购买者,该规定虽然过于简单,但却奠定了我国反垄断民事赔偿责任制度的基础。最高人民法院于2012年1月30日通过的《关十审理因垄断行为引发的民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第1条[5]将“他人”具体界定为“自然人、法人或其他组织”,显然将直接购买者和包括消费者在内的其他间接购买者囊括其中。

尽管各国对转嫁抗辩和间接购买者诉讼地位问题的处理方式不尽相同,但却体现了一定的逻辑共性:具体制度的设计取决于公共目标的选择。立法者首先要解决的问题是从反垄断法的功能特征入手,选择将威慑(效率)还是补偿(公平),抑或两者兼顾作为反垄断法私人实施的首要目标,然后在该目标的指导下设计具体制度。我国相关制度的选择也应当遵循该逻辑共性,首先要解决的问题是对反垄断法私人实施的目标进行公共政策选择。感觉黑人都特别团结

反垄断法的公共实施在各国一般都比较发达,但私人实施则差别较大,除了美国,其他国家的私人实施都相对滞后。我国《反垄断法》自2008年8月1日正式实施以来,反垄断法私人实施的案件审理情况虽然有所发展,但仍然存在明显不足:其一,民事案件类型单一,主要集中在滥用市场支配地位案件中;其二,损害赔偿数额不高;其三,反垄断法私人诉讼的胜诉率低。判决胜诉的案件为零,和解撤诉案件的比例约占二分之一。[6]一般认为反垄断法中的民事赔偿责任制度兼具双重功能:补偿受害人;威慑违法者(私人实施)。以公共实施为主导,私人实施为补充的反垄断法实施模式是多数国家的普遍做法。妥善处理私人实施与公共实施的关系,是合理构建反垄断民事赔偿责任制度的前提。考虑到我国正处于社会主义市场经济的初级阶段,公共执法状况不理想和民事赔偿制度不发达,建立有效的私人实施机制,无疑对丰富赔偿责任制度、弥补公共实施的不足和竞争文化的培育有重大意义。“如果私人实施主要被视为公共实施的附属物或补充,那么政策目标的中心就应当是促进后继诉讼以及限制严格赔偿(strict compensation)。然而,如果私人实施被当作为了公共利益而促进竞争法实施的工具,那么就不得不提高私人实施的威慑效果,即使超过了单纯的赔偿(mere compensation)”。[7]在威慑效果与赔偿目标存在一定冲突的情况下,为预防和威慑垄断行为,实现维护竞争秩序及消费者利益等社会公益目标,我国反垄断法损害赔偿责任制度的构建,应当以威慑为首要政策目标,补偿目标处于第二位。应当注意的是,反垄断法损害赔偿责任制度的构建以民事损害赔偿责任制度为依托,将该两种目标融合于同一民事法律体系中存在一定的技术性难度,在与民事赔偿责任制度的协调过程中,原则上必须确保反垄断法私人实施的威慑性。

在确定威慑作为我国反垄断法私人实施的首要目标之后,结合我国现行民事实体及程序规则,可以通过对欧盟《绿皮书》中所提出的四种不同选择方案的分析,对是否承认间接购买者的诉讼地位及转嫁抗辩问题作出具体制度安排。

(一)承认间接购买者的诉讼地位并允许转嫁抗辩

如果允许转嫁抗辩,可以防止直接购买者不当得利,避免出现威慑过度和多重赔偿的风险。但是,允许转嫁抗辩可能会因被告证明直接购买者已转嫁过高索价的事实而免除赔偿责任,导致威慑性不足,并且会出现被告保留非法利益,为其进一步实施垄断行为制造了经济动机。该种制度安排下,直接购买者会尽量选择与垄断行为实施者合作,将过高索价转嫁给间接购买者。

垄断行为实施者是否能够保留违法所得及反垄断法实施威慑效果的加强取决于间接购买者是否能够对转嫁到自己身上的过高索价进行有效地追偿。而间接购买者的有效追偿又取决于能否为间接购买者寻求救济提供便利的实体和程序规则。而小额损害的分散性、所处的位置导致的举证困难及诉讼成本的存在会严重削弱间接购买者提起损害赔偿诉讼的积极性。这将使被告更愿意采用转嫁抗辩逃避赔偿责任。但是从矫正正义的角度看,不允许遭受垄断行为损害的间接购买者提起损害赔偿诉讼是不公平的。所以,在间接购买者能够证明垄断行为的存在、损失事实及垄断行为与损失事实之间的因果关系的情况下,应当允许其获得赔偿。

(二)不承认间接购买者的诉讼地位亦不允许转嫁抗辩

不承认间接购买者的诉讼地位,对保证反垄断法实施的威慑性较为有利。如前所述,小额损害的分散性、举证困难及诉讼成本的存在,会使间接购买者缺乏提起损害赔偿诉讼的积极性。而处于分配链条前端的直接购买者由于先天的位置优势及信息优势,更容易判断价格的增长是市场原因所致还是违法者的垄断行为造成,因此成为最有效的反垄断法实施者。但从矫正正义的角度看,不允许遭受垄断行为损害的间接购买者提起损害赔偿诉讼有失公平。

不允许转嫁抗辩有利于简化诉讼程序、提高司法效率和促进司法经济,但是存在以下三方面的缺陷:第一,不允许转嫁抗辩会导致已经将过高索价转嫁给间接购买者的直接购买者不当得利;第二,从矫正正义的角度看,不允许转嫁抗辩是不公平的;第三,由于直接购买者在市场上的位置,可能会为了保持与实施垄断行为的生产生之间的良好关系,而不愿意提起损害赔偿诉讼,大大降低反垄断法实施的威慑性。

(三)承认间接购买者的诉讼地位但不允许转嫁抗辩

如前所述,不允许转嫁抗辩虽然有利于简化诉讼程序、提高司法效率和促进司法经济,但是不允许转嫁抗辩,却允许直接购买者和间接购买者都可以提起诉讼,必然会产生垄断行为实施者承担多重责任的风险。而垄断行为实施者承担多重责任会导致威慑过度和直接购买者不当得利现象的产生。赋予间接购买者诉讼地位可以提高反垄断法实施威慑性,而且从矫正正义的角度看也是合理的。

(四)不承认间接购买者的诉讼地位但允许转嫁抗辩

允许转嫁


  ······

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