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【期刊名称】 《行政法学研究》
全球行政法的进路
【副标题】 基于两篇经典文献的诠释
【英文标题】 Forward Road of Global Administrative Law
【英文副标题】 Interpretation based on Two Pieces of Classic Literature
【作者】 于安【作者单位】 清华大学公共管理学院{教授}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 全球治理;全球行政法;超越二元体系;行政法原则
【英文关键词】 Global Governance; Global Administrative Law; Beyond Binary System; Administrative Law Principle
【文章编码】 1005-0078(2015)06-003-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 6
【页码】 3
【摘要】

国内法与国际法的二元体系不足以满足全球治理的需求。全球行政法超越二元体系提供了跨国规制的法律框架和全球治理的行政法范式,并且已在贸易、投资、安全、环境领域得到应用。中国高度参与全球治理,给予全球行政法的形成和适用以更多的关注和研究是有意义的。

【英文摘要】

The binary system of domestic law and international law is insufficient to meet the requirement of global governance. Whilst the beyond binary system of the global administrative law provides the legal framework of transnational regulation and the administrative paradigm of global governance, which is already applied to fields of trade, investment and security as well as environment. Therefore, it is of significance for China to highly participate into the global governance and to pay more attention and study on the form and application of the global administrative law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1210608    
  2003年起开始倡导全球行政法的,是美国纽约大学法学院的全球行政法研究团队,由国际法专家和行政法专家组成。在全球行政法的研究中,两篇英美作者的论文堪称奠基和经典之作,就是本尼迪克特·金斯伯里、尼科·克里希、理查德· B.斯图尔特合著的《全球行政法的产生》一文和卡罗尔·哈洛的《全球行政法——原则与价值的追问》一文(以下分别简称为《产生》和《追问》)。
  理查德· B.斯图尔特和卡罗尔·哈洛为行政法学者所熟知,他们分别是美国和英国最具有影响力的资深和高龄行政法专家。本尼迪克特·金斯伯里是美国国际法领域的著名教授,尼科·克里希在十年前是牛津大学莫顿学院的初级研究员。
  2005年《全球行政法的产生》一文发表后,后来的研究始终以该文为底版和起点,该文在2008年被译成中文并登载在《环球法律评论》上。
  2006年哈洛教授的《全球行政法——原则与价值的追问》一文,以理论深掘、论点矫正甚至质疑挑战地把全球行政法这一重大命题的讨论引向深入。
  时至今日,在纽约大学法学院全球行政法研究网页上总是把这两篇论文置于首页,彰显着它们作为全球行政法体系构建和原则证成代表作的地位。
  一、关注全球行政法的缘由
  美国行政法资深学者和全球行政法的主要倡导者之一的理查德· B.斯图尔特,在他最近一篇关于全球行政法的文章《救济在全球规制性治理中的被忽视者——责任、参与和回应》中,开篇直击全球治理中面临的严重问题:“专业化的和碎片化的全球规制机构体系中正在产生着日益增长的权力和影响。在决策过程中,这些使命取向的当局意图系统地对一些涉事者,特别是有权的国家和良好组织的经济当事人的利益和关注,给予更多的关照。……全球规制的整体模式反映了相同的偏见。”[1]
  这一担心已经由来已久,2003年开始倡导全球行政法的出发点就是全球规制治理中的责任问题。2006年英国的哈洛在讨论全球行政法时虽然并不完全赞同倡导者的全部主张,但是也同样关注并担心着全球治理中的责任问题。他说;“其他不那么温和的情形促使人们不是那么担心民主正当性,而是担心责任性的问题。诸如食品安全委员会这样的自我规制机构的程序可能追求的是自我利益;政府官员间的跨国网络发展成为自私自利的小集团等。因为对民族国家在正在形成的全球经济与社会中作为宪法正当性的充分来源或是责任性的代理者的能力存在担心,所以‘按照纯粹经济价值以外的价值判断。倘若不对这种权力进行以某种公共利益为导向的审查,那么全球性权力的发展……将永远不可能被认为是正当的’。因为决定者逃避责任性实在是太容易了,民主也是脆弱的。”[2]
  哈洛的评论把问责的问题与全球治理的正当性问题两者直接联系了起来,从而增加了问题的严重性。
  全球行政法的出现有重要的全球化背景。《产生》一文认为“在全球行政法出现的背后是应对以下领域全球化相互依存所产生后果的跨政府规制管理的范围和形式的急剧扩张:安全、对发展中国家发展和金融援助的条件、环境保护、银行业和金融规制、法律实施、电信、货物与服务贸易、知识产权、劳工标准以及包括难民在内的跨境人口流动。分散的国内规制和管理措施越来越难以有效应对这些后果。”[3]十年前全球行政法倡导者提出的问题,今天仍然存在。对于全球治理中的上述问题,全球行政法主张者对此给出的答案,就是引入本来属于国内公法的行政法,形成全球行政法。小词儿都挺能整
  从他们的研究推论,如果在全球治理中越来越多地引入透明度、决策参与、理性决策、问责审查和其他行政程序,形成一套全球公共行政准则或者全球治理的法律模式,可以用以解决问责和正当性问题。
  中国对全球行政法的需求和关注,应当是大体上与在上述领域的开放政策及其利益需求相关联,当然也与主持国际正义的道德义务有关。
  正像如果从来没有参与过奥林匹克运动会,也就不会与奥林匹克委员会这个全球体育规制的非政府组织决策有直接的利益关联,当然也不妨碍我们对他们不公平的竞赛政策进行批评。在上面提及的若干跨政府规制的领域中,能够给本国公民带来最大和经常影响的首指经济领域,尤其是国际贸易和投资领域。在这个意义上,加入世界贸易组织,是我国参与全球治理和运用全球行政法最显著的领域。
  世界贸易组织的制度设计,把行政法的基本原则和制度用于规范成员方政府管理贸易及其贸易相关事项,所以也是全球行政法最为典型和最为成功的一个样本。我国在世界贸易组织争端解决机构被起诉和起诉的案件数量,均位列世界贸易组织161个成员的第三位,[4]因此我国受到国际规则约束的程度也高于世界贸易组织的大多数成员。我国目前的状况已经与2010年加入世界贸易组织时有了极大的变化。不但在经济上已经成为世界第一大贸易国和第二大经济体,在贸易、投资及其相关领域已经比较全面地参与全球规制性管理,而且在安全、环境等领域也发挥着越来越大的作用。同时,全球治理机制本身也在经历着重要变化。联合国在改革,多边贸易体制面临空前挑战,新的国际贸易体制在成长,全球性合作规制和自规制则方兴未艾。我国对全球行政法的需求和关联度提高了,全球行政治理也需要中国更多的参与。
  在全球治理的法学研究方面,如果说过去还比较忌讳法律全球化或者否定性意见较多的话,现在随着全球行政空间的扩张和全球性规制事实的增多,全球行政法的研究问题就不宜再“忽视”了。《全球行政法的产生》一文的第一部分标题就是不要“忽视”它,表明全球行政法是客观存在的,人们要做的是发掘它、阐述它和评论它。这个十年以前的呼吁,已得到越来越多的响应。
  我国参与的全球合作日益增多和相互依存度增加,客观上也需要根据全球行政法规则来保护自己的全球利益,所以全球行政法的问题也无法回避。近年来,我国对全球行政法领域问题的研究逐年增多,行政法和国际法学者都做出了许多努力。行政法领域姜明安教授的《全球化时代的新行政法》、张泽想教授的《国际行政法初探》均为代表作。国际法领域的学者,在贸易和投资等国际经济领域的研究中大量引入或者运用全球行政法的方法和理论,表示赞同的居多。
  二、全球行政法的立论条件
  全球行政法是为全球治理提出的一个制度化体系,或者说是行政法范式的全球治理。理论上的全球治理,是上个世纪90年代首先由国际政治学者提出的,我国政治学学者俞可平于2003年在他主编的《全球化——全球治理》中较早地将这些国际政治理论介绍给国内的读者。全球行政法问题,从2003年左右由在美国的国际法学者和行政法学者共同研究,并且在2005年发表《全球行政法的产生》一文,提出了全球行政法的基本框架。其理论切入点,是认为全球治理在性质上可以归纳为“全球行政”或者“跨国规制”。文章认为:“全球治理的大部分内容可以作为行政行为来加以理解和分析:规则制定、冲突利益间的行政裁决以及其他形式的规制性和行政性的决定和管理”。[5]关于跨国规制的领域及其识别,法律出身的美国著名环境政策学者奥兰·扬在1997年《全球治理——迈向一种分权的世界秩序的理论》一文中说:“尽管存在概念上的难题,多数观察家在分别运作中的国际规制时并没有什么困难。当需要识别具体的规制时,观察家存在高度一致。例如,关于环境问题,规制管理着一系列功能性难题(比如向大海倾倒废物、国际石油排放、拯救濒危动植物种、国际贸易、空气污染物的越境排放、有毒废料的国际运输、臭氧衰竭、生物多样性的丧失、气候变化等等),……大体上,对于多数国际规制的识别存在高度一致。”[6]如果这一判断准确,那么国际法与国内法的区分就不再重要,而且全球行政法更强调协商和软法方法,把识别置于协商之中也未尝不可。
  倡导者认为全球行政法议题设立的出发点,是跨国规制行政的“问责缺失”及其法律制度上的回应。“这种情形已经在跨国规制权力的逐渐运用中产生了问责缺失现象,从而开始引发两种不同的回应:一是试图将国内行政法延伸到对国家产生影响的政府间规制决策中;二是在全球层面发展新的行政法机制以应对政府间机制形成的决策和规则。”[7]倡导者推荐引入由国内行政法发展起来的公法规则来解决全球治理问题。他们认为:“在我们的方法中,全球行政法有效地囊括了有助于确保全球行政问责性的所有规则和程序,并且尤其关注行政结构、透明度、行政程序中的参与要素、合理决策的原则和审查机制。”[8]
  根据上述行政法规则在原来国家产生背景和运行机制,世界贸易组织应当是运用全球行政法的理想形式,因为它有一个其他全球治理体系无可比拟的争端解决机构。哈洛认为:“全球行政法可以说正在形成的场所当中,首屈一指的是跨国的法院或其他不那么正式的裁判机制,例如世界贸易组织的争端解决专家委员会。”[9]“因此,韦勒预计,通过争端解决谅解协议专家委员会获得的将是,符合经济自由主义法治模式的一系列裁定将被逐渐用来替代政治过程谈判的结果。最终,权力可能会从设置相关机制的国家政治机构中过滤出来,而有效的执行机制则设置在国家层面。”[10]世界贸易组织上诉机构对“牛肉激素案”的裁决就被认为是全球行政法的适用范例。对此研究全球行政法的国际法学者龚向前撰文评论道,这一裁决“……体现了 WTO 争端解决的‘全球行政法’进路,在面临有争议的技术规制上,WTO 开始通过确定风险评估中的程序性要求,来重新分配证据责任和做出合法性判断,以‘程序性’方式取代实质性判断,从而鼓励各国通过遵守 SPS 协定风险评估和科学推理的程序规则。”[11]
  虽然问责取向的全球行政法,在内涵上与国内行政法的基本要素如出一辙,但是由于国内行政法的许多前提已经改变,全球行政法倡导者对行政法原则的适用环境提出了一些重要判断,作为全球行政法的条件或者支撑点。
  第一,存在一个法律意义上的“全球行政空间”,超越了传统的国际法和国内法的二元划分,这是构建全球行政法的基础。
  十年前的《产生》一文解释说:“我们主张,目前的情形许可我们承认一个全球行政空间。这个空间区别于国际法调整的国家间关系的空间和国内行政法调整的国内规制空间,但包含着两者的要素。”“这是一个具有独特特征和能动力的空间,它需要独立的实证和规范性研究和理论构建,这些努力有必要以传统的国际法

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