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【期刊名称】 《上海对外经贸大学学报》
WTO对我国建筑服务贸易法律制度的影响与对策研究
【英文标题】 Research on Effect and Measure to WTO legal system of Construction Service Trade in our Country
【作者】 师华【作者单位】 同济大学法学院
【分类】 国际经济法【中文关键词】 WTO;建筑服务贸易;法律制度;对策
【英文关键词】 WTO; construction service trade; legal system; measure
【文章编码】 1008-7184(2011)06-0023-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 23
【摘要】

WTO将建筑服务贸易分为“建设及相关的工程服务(Construction and Related Engineering Services)”和“建筑与工程设计服务(Architectural and Engineering Services)”两类,我国加入WTO时在这两类服务贸易方面做了承诺并建立了相应的法律制度,它们对促进我国建筑服务贸易的发展起了重要的作用。文章在结合“服务贸易”与“建筑产业”进行交叉研究后提出我国建筑服务贸易的法律对策:借鉴WTO成员方建筑市场准入技术性壁垒经验,学会利用WTO规则的弹性空间,完善我国建筑服务贸易法律制度。

【英文摘要】

WTO divides the construction service trade into two categories: Construction and Related Engineering Services and Architectural and Engineering Services. When China entered into WTO, it made commitments on these two service trade fields and established relevant legal institutions, which play an important role in promoting the development of construction service trade. After making cross-over studies on Service Trade and Construction Industry, experts proposed in this passage legal countermeasures of the construction service trade. We should draw experience on technical barriers of access to building market from other members in WTO, learn how to use the regular flexible space of WTO, and finally to improve laws and regulations of the construction service trade in China.

【全文】法宝引证码CLI.A.1251752    
在北京奥运会和上海世博会的带动下,我国基础建设需求强劲增长,建筑市场规模继续扩大,建筑业的迅猛发展必将带动建筑服务贸易额的迅速增长。由于服务贸易不能通过海关予以控制,服务贸易进口国家主要是通过制定国内法律和规章来实现对服务贸易的管制。因此,影响建筑服务贸易的主要因素是建筑服务贸易法律制度而不是关税壁垒。入世过渡期结束后,随着建筑市场的全面开放和政府工程采购市场必然开放的趋势,我国建筑业面临着激烈的竞争和严峻的挑战,建筑服务贸易领域法制建设任重而道远。
  一、WTO对建筑服务贸易的分类与分析
  根据1995年WTO统计和信息系统局公布的服务贸易统计,并得到WTO服务理事会的评审认可,WTO确定的服务部门分类清单包括了12个服务部门,约150个下属部门(分项),其中的Construction and Related Engineering Services(建设及相关的工程服务,或按习惯简称为“建筑工程服务”)和Architectural and Engineering Services(建筑与工程设计服务)涉及到建筑市场和建筑服务领域,由WTO《服务贸易总协定》(GATS)管辖,从事建筑服务的建筑业也成为众多服务贸易部门中相对应的一个服务部门。
  WTO确定的建设及相关的工程服务贸易是指为提供工程实体的施工建造及与此相关的工程设计服务而进行的经济贸易活动,主要是由工程承包商提供。建设及相关的工程服务被单独列为一个服务部门,具体又分为5个服务分项,它们是:[1]
  (1)一般房屋建筑工程(General construction work for buildings),这一服务分项包括公共或私有的各种类型的房屋建筑、住宅或非住宅的新建、扩建、改建和翻新等施工工程。
  (2)一般土木工程(General construction work for civil engineering),此服务分项覆盖除房屋建筑以外的高速公路与道路、铁路与机场跑道、桥梁与隧道、水渠与码头、水坝、管道、通讯与电力线路、采矿与制造场、体育与运动场等结构施工工程。
  (3)安装与装配工程(Installation and assembly work),包括预制构配件、采暖与空调、水管、用气装置、电线、消防、绝缘、围栅、电梯等安装与装配施工工程。
  (4)房屋装修装饰工程(Building completion and finishing work),这一服务分项覆盖专业性的施工服务如玻璃、抹灰、油漆、地毯、木作等装修装饰工程施工。
  (5)其他(Other),包括施工现场的前期工作,以及如基础工程、水井钻孔、屋面、混凝土工程、钢筋加工与架设、砖石工程等专业性的工程施工服务。这一分项还覆盖相关的租赁服务如包括操作人员在内的用于施工或房屋拆除或土木工程等的机械设备的租用。
  WTO确定的建筑与工程设计服务是指由具有资质的建筑师、工程师所提供的专业服务,一般并不包含工程实体的施工建造及与此相关的工程方面的经济活动。建筑与工程设计服务被列在商业服务(Business Services)部门内下属的专业服务(Professional Services)分部门之中,共分为4个服务分项,它们是:[2]
  (1)建筑设计服务(Architectural services),这一服务分项覆盖除被列入城市规划与景观建筑设计服务之外的所有类型的建筑设计服务,包括建筑设计前的咨询服务、建筑设计、合同管理服务、建筑设计和合同管理的综合、其他建筑设计服务。
  (2)工程设计服务(Engineering services),此服务分项覆盖除综合工程服务以外的所有工程服务,包括工程咨询服务、基础与房屋结构工程设计、房屋设备与电气工程设计、土木工程设计、工业生产流程与工艺设计、建筑与安装施工阶段的工程设计服务、其他工程与设计服务。
  (3))综合工程服务(Integrated engineering services),覆盖与项目总承包有关的工程服务,如交通基础设施项目总承包的综合工程服务、供水与排污项目总承包的综合工程服务和项目管理服务、工业项目总承包的综合工程服务、其他项目总承包的综合工程服务。
  (4)城市规划与景观设计服务(Urban planning and landscape Architectural services),这一服务分项包括城市规划、风景园林设计服务等。
  根据GATS的规定,某一成员的建筑服务部门在市场准入和国民待遇方面的具体承诺也需按照WTO确定的服务部门或下属部门或服务分项、四种服务的提供方式分别进行确定,通过与有关其他成员的谈判,作出建筑服务贸易市场准入的减让,制定自己的关于建筑服务部门的计划承诺表。
  从GATS所界定的四类服务来看,除“境外消费”外,其余三类服务在建筑服务中都涉及到。由于建筑与工程的固定性质,建设及相关工程的服务贸易主要是通过服务提供者的移动来进行的,即一般是建筑服务提供者到服务消费者所在国(或地区)提供建筑服务。这种形式的服务贸易通常是伴随着服务生产要素(劳动、资本和技术)的跨国界移动,属要素移动的服务贸易。生产要素的跨国界流动构成建设及相关工程服务贸易存在的重要条件。一般情况下,建设及相关工程服务贸易的主要方式是外国直接投资(商业存在)或临时性劳动力移动(自然人流动)。在国外设立分支机构是建设及相关工程服务贸易的重要方式,分支机构代表母公司提供服务,母公司将外国分支机构汇回的利润作为投资收入。劳动力移动的服务贸易方式是出口熟练或非熟练的工程劳务服务,并将工程劳务服务输出的收入汇回国内。绝大多数的建筑与工程设计服务,也主要是通过商业存在或自然人流动的服务方式进行提供。但是,由于这一服务的特点和专业性,跨境交付在建筑与工程设计服务部门中的比例要比建设及相关的工程服务部门高。随着现代信息技术和通讯技术的发展,建筑与工程设计服务及其设计的产品可以通过网络进行和传递,工程咨询活动也可以在互联网上进行,这一趋势将进一步提高跨境交付这种服务提供方式在建筑与工程设计服务部门中的重要性。
  WTO将建筑与工程设计服务视为商业性服务项下的专业服务,其主要是在商业活动中由具有资质的建筑师、工程师所提供的建筑工程的上游专业服务。而建设及相关工程服务是和商业性服务并列的一级部门,这主要是因为建筑设计更容易进行跨境交付且行业成本主要是设计人员的工资构成的缘故。根据WTO对服务贸易的分类方法,在建设及相关的工程服务部门和建筑与工程设计服务部门之间存在着一定的交叉重叠,两者既有区别又有着非常密切的联系。因此,对某些建筑服务内容有时难以划分明确,会出现歧义。
  WTO将项目总承包列入了建筑与工程设计服务部门内的综合工程服务分项。因此,WTO是将项目总承包作为一种专业服务来对待,突出的是项目总承包的专业性和管理性,并非强调其经济活动的性质。工程管理服务的提供,也均归属于建筑与工程设计服务部门所涵盖的范围。工程管理咨询被分别列入该部门内相应的建筑设计服务和工程设计服务分项。WTO对于工程管理咨询服务等的部门归属划分,隐含着主要应由建筑师和工程师来提供这类专业服务的意思。随着社会和经济的进步,社会生产和服务不断向专业化方向发展,国际服务贸易的进行也是越来越趋向专业化,WTO对建筑服务贸易的分类反映了这一发展特点。
  二、我国入世后建筑服务贸易法律制度研究夫妻本是同林鸟
  加入WTO后,我国政府在履行入世承诺的基础上,在建筑业领域废止、修改、新颁布了一系列的法规和部门规章,基本建立了我国建筑服务贸易法律体系,完成了入世议定书中承诺的建筑市场开放的各项义务,逐步地、有限制地兑现了承诺。
  (一)我国入世时在建筑服务贸易领域的承诺
  1.建设及相关工程服务承诺
  市场准入承诺:对跨境交付不做承诺,对境外消费不做限制。对自然人流动除水平承诺外,不做承诺。限制体现在商业存在方面:加入时,外商在中国只能设立中外合资、合作建筑业企业,允许外资控股。中国加入WTO后3年内,允许设立外商独资建筑业企业,外商独资建筑业企业只允许承包以下四类项目:全部由外国投资或拨款资助的建设项目;由国际金融组织资助并通过依据贷款协议条款进行国际招标而授予的建设项目;外商投资等于或超过50%中外合营建设项目和外商投资少于50%但技术上难以由中国建设企业单独执行的中外合营建设项目;由中方投资,但中方建筑企业难以单独执行的建设项目,经省级政府批准,可以由中外建设企业联合承接。
  国民待遇承诺:对跨境交付不做承诺,对境外消费不做限制。对自然人流动除水平承诺外,不做承诺。中国加入WTO后3年内,取消建筑企业注册资本与国内企业的差别要求;取消对合资、合作建筑业企业承包外资工程的义务要求。
  2.建筑与工程设计服务承诺
  市场准入承诺:对于方案设计的市场准入没有限制;除方案设计以外的设计要求与中国专业机构合作;允许设立合资、合作企业,允许外方拥有多数股权。中国加入WTO5年内,允许设立外商独资企业。
  国民待遇承诺:外国服务提供者必须是在其本国从事建筑、工程、城市规划服务的注册建筑师、工程师或企业。
  3.我国对有关国家的承诺
  除以上两方面承诺内容外,我国同日本代表团在《关于中国加入世界贸易组织双边谈判纪要》中同样有关于建筑服务贸易领域的承诺。根据最惠国待遇原则,这些承诺适用于所有WTO成员国:
  (1)中方将按照国民待遇原则,尽力降低外商独资建筑业企业以及中外合资、中外合作建筑业企业的最低注册资本金额要求标准。
  (2)在新规定中(加入WTO后3年内出台的规定),中方在确定新设立的外商独资建筑业企业的资质等级时,将尽力考虑其母公司的承包业绩。
  (3)中方将保留允许外国建筑业企业不需要在华设立商业存在即可承包工程的现行规定,直到允许设立外商独资建筑业企业的新规定开始实施。
  (4)在现行规定被取消之前,中方将提前发布有关的公告。即使现行规定被取消,按照现行规定已得到批准的工程合同仍可以继续完成。[3]
  根据《服务贸易总协定》和我国入世承诺可以看出,我国对建筑设计行业的对外开放程度是比较大的,其远高于一般发展中国家的承诺,已经达到某些发达国家的承诺水平。
  (二)入世后我国建筑服务贸易法律制度
  1.建设及相关工程服务贸易法律制度
  2002年9月27日建设部和对外贸易经济合作部共同颁发了第113号部令《外商投资建筑业企业管理规定》,2002年12月1日正式实施。这是我国加入WTO后在建筑业领域针对外商进入而颁布的法规,完全遵从了在建筑业领域我国加入WTO所作出的承诺。2003年12月19日,为了促进内地与香港、澳门经贸关系的发展,鼓励香港服务提供者和澳门服务提供者在内地设立建筑业企业,建设部和商务部又联合颁布了第121号部令《〈外商投资建筑业企业管理规定〉的补充规定》,于2004年1月1日起施行。2003年建设部又出台了《关于外商投资建筑业企业有关资质管理的实施办法》,这些法律规定实现了我国建筑业加入WTO时对外开放的承诺。
  根据以上法律规定,外商可以根据中国法律、法规的规定,在中国境内设立外资建筑业企业、中外合资经营建筑业企业以及中外合作经营建筑业企业。相比较加入WTO前,商业存在的形式有所扩大。在注册资本方面只要求中外合资经营建筑业企业、中外合作经营建筑业企业中方合营者的出资总额不得低于注册资本的25%,允许外资控制多数股权,取消了以往中外合资、中外合作建筑业企业的注册资本金略高于内资企业的要求。
  由于取消了建设部授予外国企业在中国获得资质证后承包工程的规定,所以外商投资建筑业企业在中国设立必须同时通过建设部、对外贸易行政主管部门和工商部门的审查,必须取得外商投资批准证书、工商管理部门注册登记和建筑业企业资质证书。外商投资企业实行和中国内资企业同样的资质分级,资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列,其中施工总承包和专业承包又分为不同的级别,申请不同序列、不同级别的企业资质,要到不同的部门进行审批。新的资质标准提高了建筑市场准入的门槛,对施工总承包企业的注册资本、企业净资产、工程业绩及企业技术力量等考核指标,尤其对一级施工总承包企业的资质条件,作了较大幅度的提高。
  按照我国入世时的承诺,对外商独资建筑企业在中国承包工程的范围仍然设立了一定的门槛,外资建筑业企业只允许在其资质等级许可的范围内承包工程,而且其范围限于《外商投资建筑业企业管理规定》第15条规定的四种工程。对比以前的《在中国境内承包工程的外国企业资质管理暂行办法实施细则》,现行法律规定的范围扩大到外资等于或者超过50%的中外联合建设项目;及外资少于50%,但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建筑工程,扩大的范围符合我国入世的承诺。另外,外商投资建筑企业实施工程总承包的主体工程结构必须自行完成。
  《〈外商投资建筑业企业管理规定〉的补充规定》加大了我国建筑相关产业的开放度,将资质管理和申请方式的适用范围扩展到香港、澳门投资方,并根据国务院批准的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》,对香港、澳门投资方在中国内地投资建立建筑企业实行更大范围的优惠政策:香港公司在内地设立建筑企业时,其在香港和内地的业绩可共同作为在内地设立建筑企业资质的业绩;香港服务提供者和澳门服务提供者在内地投资设立的建筑业企业承揽中外合作建设项目时不受建设项目的中外方投资比例限制;凡取得内地建筑企业资质的港资企业可在全国范围内参加工程投标;允许香港服务提供者和澳门服务提供者全资收购内地的建筑业企业。
  2.建筑与工程设计服务贸易法律制度此人家庭地位极低
  2002年9月27日建设部和对外贸易经济合作部共同颁布了第114号部令《外商投资建设工程设计企业管理规定》,于2002年12月1日开始实施,这是我国针对外商进入建筑设计领域而颁布的法规。2004年,建设部和商务部联合颁布了第122号部令《〈外商投资建设工程设计企业管理规定〉的补充规定》;建设部制定出台了《

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