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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
《劳动合同法》:个人劳动关系规范的变革与不足
【英文标题】 Reform and Deficiency in Regulations of Individual Labor Relations
【作者】 郑爱青【作者单位】 中国人民大学
【分类】 劳动合同法【期刊年份】 2008年
【期号】 6【页码】 110
【全文】法宝引证码CLI.A.1119137    
  一、劳动合同立法:对当事人意思自治的限制
  劳动法作为私法公法化的法律部门,具有社会法的属性,要体现国家公权力的干预,要对契约自由进行限制,要贯彻弱者保护理论,这已是劳动法学术界的共识。劳动法的这种法律属性不仅体现在国家通过法律法规建立一系列劳动标准,而且还应当表现在劳动法上的一项重要契约制度——劳动合同制度上。虽然劳动力使用者和劳动力所有者之间的劳动关系是采用私法上的契约形式来规范的,但是,劳动合同这种契约形式既不同于一般的民事合同,[45]也不同于民事上的雇佣契约,[46]而是一类特殊的契约,它所建立的关系被欧洲学者称为“契约之上的从属关系”。[47]“劳动合同当事人之间在合同自由上的极端不平等及其导致的由雇主有权单方制定的格式劳动合同,在19世纪劳动法出现和发展以来日益受到国家权力和劳动者集体力量的制约”。[48]即劳动合同当事人意思自治的范围要服从于国家制定的劳动法律法规和劳资团体达成的集体合同。劳动合同从此走出了民事合同的范畴,成为劳动法上的重要契约制度。纵观世界各国的劳动合同立法,不论是采取自由立法模式的美国和北欧国家,还是采取严格规范模式的法国德国,劳动合同从内容到形式等诸多事项都不再是当事人自由协商的空间,而是当事人在服从法律或集体合同规定前提下的有限协商。劳动合同一方面要遵守劳动法的规定;另一方面还要接受集体合同的约束,表现为劳动合同的内容要比集体合同规定更加有利于劳动者。集体合同对劳动合同的这种规范作用,在大陆法系国家一般是通过立法予以确立,例如法国;[49]在英美法系国家则是通过司法判例来确立,例如英国。[50]在限制劳动合同当事人意思自治上,不论是代表社会普遍意志的公权力的干预,还是代表某一团体劳动者意志的集体力量的干预,必要性都是显而易见的,目的都在于矫正当事人理论地位和实际地位都不平等的劳动关系,[51]以期趋近或实现劳动关系的公平和公正。
  既然是矫正,就不是对当事人给与平等的保护,而是有所倾斜,要有“矫枉过正”。已经很不平衡的劳动关系只有给弱者一方以倾斜保护,才可能把关系扳回到平衡状态。所以,劳动合同立法自然要通过国家干预来实现倾斜保护的目标,即通过国家干预来纠正劳动合同当事人事实地位的不平等,摒弃那种停留于民事合同的形式平等,以期实现劳动合同当事人之间的实质平等。
  基于以上认识,笔者认为,在我国《劳动合同法》的立法过程中,国内企业界的强烈反对,在很大程度上反映了他们对劳动合同立法认识的不足或匮乏,他们不了解劳动合同立法的宗旨不同于普通民事合同立法,不懂得劳动合同法的社会法属性,完全从经济成本的角度看待这一立法。而国外在华企业的代表们的反对意见则反映出他们在利益可能受到损失情况下的一种自我保护——他们不可能不了解劳动合同立法的性质在西方工业化国家的发展,却偏偏反对它在中国的发展,而提出适用对自己有利而对劳动者不利的、已经不符合实践要求的法律。[52]
  劳动合同立法从其社会立法的属性出发,必须对当事人意思自治进行限制。但是,笔者认为,这种限制决不是对当事人意思自治的取消,在劳动合同立法中也要给当事人意思自治留有空间以便让当事人享有自由和实现自我。因此,这两者的界限需要把握好。如果任由当事人自由协商,由于劳动者在劳动力市场上的弱势地位,实际上就是任由强者以强凌弱,结果是用人单位的强势地位更强,劳动者的弱者地位更弱;如果对劳动合同的所有内容全部进行干预,剥夺当事人的所有协商空间,则无异于我国计划经济时代的统包统配制度,势必造成劳动关系的僵化,出现更大的社会不公。
  “法律是关于神和人的学问——是关于公正和不公正的科学”,[53]劳动合同立法就是要围绕着如何实现劳动关系的公正进行立法。在如何把握两者的界限上,笔者认为,可以根据涉及的事项区别对待:在劳动合同订立过程中要完全尊重当事人意思自治;在劳动合同内容的范围以及各项劳动待遇标准的上限上要更多体现国家干预,限制当事人意思自治,同时允许当事人在法定限制基础上进行协商。
  二、《劳动合同法》:克服《劳动法》瑕疵,变革个人劳动关系规范
  (一)《劳动法》的瑕疵及其后果
  1994年《劳动法》中关于劳动合同的规定,可以说充分体现了合同自由原则和当事人的意思自治原则。这集中地体现在其第19条第7项规定的允许当事人约定违反合同的责任和第20条对劳动合同的期限选择上没有干预,这两个条款实施的直接后果就是劳动者辞职权难以实现和劳动合同短期化。
  《劳动法》第19条第7项在实践中的实施突出表现为用人单位和劳动者订立违约金条款,并且这一违约金条款只适用于劳动者的违约。该条款一般约定劳动者没有遵守合同约定的期限时(即辞职)要缴纳违约金后才能辞职,而违约金的计算也是由单位说了算,计算方式五花八门,数额可观,交三五万辞职的人很多。

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  这个问题在上海得到了纠正。2001年的《上海市劳动合同条例》把当事人约定违约金严格限定在培训条款和竞业限制条款上。北京市2001年的《北京市劳动合同规定》没有取消违约金条款的约定,但是提出了上限:规定劳动者辞职交纳的违约金上限为前十二个月工资总额。在《劳动合同法》出台前,有的省没有劳动合同方面的地方立法或者地方立法对这一问题也没有给与限制,造成有的劳动者辞职费荒唐到一个天文数字,和劳动者劳动所得的工资形成天壤之别。[54]面对违约金的压力,劳动者想辞职也难以启齿,因此,劳动力的正常流动受到严重的制约。
  《劳动法》第20条第1款规定了劳动合同的期限为三种,并在第2款规定了对在同一用人单位工作十年以上劳动者订立无固定期限劳动合同,但没有对固定期限劳动合同的适用给予限制,致使实践中企业可以自由地确定定期劳动合同的期限。企业根据自己想长期使用还是短期使用劳动者来选择订立长期或短期的定期合同。《劳动法》赋予了企业的灵活性和自由度。
  由此可见,上述两个条款带来两个方面的结果。一方面,对于企业想留用的有技术的劳动者,企业就尽可能地订立期限长的定期合同,同时利用《劳动法》第19条允许的约定违约金的自由,在合同中附上违约金条款,让劳动者辞职时承受巨额违约金的负担。另一方面,对于企业想常换常新的没有特长的劳动者,企业则使合同期限越来越短。“一些用人单位为规避法定义务,不愿与劳动者签订长期合同。大部分劳动合同期限在一年以内,劳动合同短期化倾向明显”。[55]
  造成上述辞职缴纳巨额辞职费和劳动合同短期化现象的根源就是1994年《劳动法》规定的瑕疵,它在劳动合同的内容确定上完全贯彻了契约自由原则,给企业提供了极大的用人灵活性和自由度,而使劳动者的合法权益遭受极大的侵害。其实施的结果使企业的强势地位得到加强,使劳动者的弱势地位更加弱化,使强资本弱劳工的劳资关系更加不平衡。
  《劳动法》中的合同自由原则不仅体现在合同的法定内容上,也体现在约定内容上,例如,关于试用期条款,《劳动法》规定由双方协商,而实际上完全由用人单位单方决定。《劳动法》仅仅规定试用期不得超过六个月,试用期的其他内容一概没有规定,造成实践中试用期普遍偏长、试用期工资普遍偏低等现象,试用期职工利益被严重剥夺。在其他约定内容上,如培训协议方面,《劳动法》也没有提出任何规范,劳动者常常被迫接受企业单方制定的极不公平合理的培训协议。
  (二)《劳动合同法》对个人劳动关系规范的变革
  上述种种《劳动法》确认的合同自由及其被企业滥用的状况,反映在劳动关系上就是劳动关系更加紧张和更加不平衡。有鉴于此,《劳动合同法》作出了相应的规定,如只有在订立培训条款和竞业限制条款情形下,当事人才能约定违约金条款;同一用人单位和劳动者只能订立两次固定期限劳动合同,两次后继续保持劳动关系的要订立无固定期限劳动合同;试用期工资不得低于相同岗位最低档工资或者合同约定工资的80%,并不得低于当地最

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