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【期刊名称】 《中国法律》
中国新破产法起草的主要问题
【英文标题】 Major Issues in the Drafting of the New Chinese Bankruptcy Law
【作者】 李永军【作者单位】 中国政法大学
【分类】 破产法【期刊年份】 2000年
【期号】 4【页码】 17
【全文】法宝引证码CLI.A.1140023    
  
  第一部破产法《中华人民共和国企业破产法(试行)》自1986年颁布施行,至今已16年。由于制度的先天不足等原因,该部破产法已失去了作为独立法律程序的作用。
  中国新破产法自1993年开始起草至今,已经有七个年头。然而,它何时能够纳入出台的议程,目前尚不明朗。作为新破产法起草成员之一,笔者对新破产法起草过程中主要的或者有争议的问题作一简单的介绍。
  一、破产法的适用范围
  在新破产法的制定过程中,对这一问题主要有三种意见:
  第一种意见主张,破产法应适用于中国境内的企业法人和自然人。主要理由是:如果把自然人破产排除在外,现实中许多不具法人资格的企业如合伙企业、个体工商户等将无法实施破产。随着市场经济的发展,不具备法人资格的企业破产将越来越多,需要通过法律加以规范,以利于其在平等的条件下与法人企业展开竞争。
  第二种意见,只适用在中国境内的企业法人,不包括自然人。主要理由是,我国目前实施自然人破产的条件还不具备:1、自然人破产首先要求自然人的财产是清楚的,而目前我国对个人财产缺乏一套完整的申报、监控的法律、法规,也无有效的手段防止隐匿财产、逃避债务的现象;2、自然人破产时,哪些财产属于个人生活必需品,不得清偿,需作出科学界定,但由于各地生活水平的差别,现在既无规定也难以规范。
  第三种意见,适用所有企业法人和依法核准登记的非法人企业,但对非法人企业的有关法律条文可以原则一些。
  我国新破产法基本上采用了第三种意见,于草案第3条规定:本法适用于下列民事主体:(1)企业法人;(2)合伙企业及其合伙人;(3)独资企业及其出资人;(4)依法设立的其他经济组织;(4)已经解散而尚未清算完毕的企业法人,在本法规定的程序范围内视为存续。
  二、关于破产原因
  对这个问题,一致认为破产原因应规定为「不能清偿到期债务,停止支付的,推定为不能清偿」,而不能再加上现行《企业破产法》中所写的「经营管理不善、亏损严重」等模糊而难以认定的条件。
  在调研和讨论中,有不少人考虑到目前国有企业亏损面比较大、资产负债率比较高、企业相互拖欠严重的现状,担心只规定这一个条件会有过多的国有企业破产,社会保险金和银行呆账准备金将难以承受,主张对国有企业在破产原因上附加一些条件,如资产负债率、累计亏损占资本金的比重、债务不能清偿的期限等,使国有企业破产在社会可以承受的前提下进行。也有一些同志不主张对国有企业的破产原因上附加条件,主要理由是对国有企业的破产原因附加条件,将使一些应当淘汰的企业不能及时破产,使国家、债权人因此而蒙受更大的经济损失,并加大了银行、金融机构给国有企业贷款的风险,也不利于国有企业的正常融资。
  关于如何防止可能出现的国有企业大量破产,影响社会稳定,有两种方案:一是采取对国有企业破产原因附加条件的办法;二是及时消除破产原因,如注入资本金和促进和解的办法。主流观点认为,两种办法相比,后者比前者好。
  三、关于破产申请人
  对国有企业破产申请人的资格,有两种意见:
  第一种意见认为,只有债务人、债权人有权向法院提出破产申请,国外破产立法对此均作为通例加以规定。如规定国有企业的出资人(或上级主管部门)可直接向法院提出破产申请,与企业制度改革方向相背离,是政企不分的新表现。
  第二种意见认为,债务人与出资人的关系是企业(公司)内部的事,不宜在本法中作出具体规定。国有企业出现破产原因时,债务人向法院提出破产申请,要事先报国有企业的出资人(或上级主管部门)认可,当债务人和债权人均不提出破产申请时,为了避免国有资产继续遭受损失,国有企业的出资人(或上级主管部门)有权命令国有企业(债务人)提出破产申请,这样做既符合国有企业与其出资人(或上级主管部门)的关系,又符合我国企业制度改革的方向,并能避免国有财产遭受更大损失。
  破产法草案基本上采用第二种观点。
  四、关于破产财产的范围
  我国现行《企业破产法》界定的破产财产范围是:1、宣告破产时破产企业经营管理的全部财产;2、破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产;3、应当由破产企业行使的其他财产权利。这与国际上的通行作法是一致的。然而,在破产实践过程中,国有企业破产财产的范围并非像法律规定的那样明确无议,执行起来十分复杂。集中表现在以下几个方面:
  (一)、国有企业的土地使用权应否列入破产财产。
  这是一个争议相当大的问题。一种意见认为,土地使用权应当列入国有企业的破产财产范围。理由是:首先,《全民所有制工业企业法》二条规定:「企业依法取得法人资格,以国家授与其经营管理的财产承担责任。」土地使用权作为一种重要的财产权,理应属于「国家授与其经营管理的财产」,在企业宣告破产时,应同企业经营管理的其它财产一样,作为破产财产,承担民事责任;其次,国有企业宣告破产后,其中价值较大的是土地使用权,如果不把土地使用权列入破产财产,那么债权人的利益就得不到应有的保护,与破产法的功能相违背。
  另一种意见认为,国有企业的土地使用权,在破产时是否列入破产财产,要区别不同情况而定,如果土地使用权是国家有偿出让的,可列入破产财产;如果是由国家行政无偿划拨的,则不应按破产财产处理,而应由国家依取回权收回。
  (二)、企业兴办的社会公益事业和福利设施是否应当列入破产财产。
  对此,也存在不同意见:一种意见认为,企业兴办的公益事业和福利设施不应列入破产财产。其理由是:企业兴办的社会公益事业和福利设施,如学校、医院、托幼园所、职工宿舍等,虽然也是企业财产,但它直接关系到职工的切身利益,如果将其列入破产财产,不仅变现难,而且会大大减少其价值。权衡利弊得失,不宜将其列入破产财产范围。

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