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【期刊名称】 《中国法律》
劳动合同与身份差别
【英文标题】 Can Contractual Arrangement Lead to Elimination of Identity Difference in Employment Relations?
【作者】 姜朋【作者单位】 清华大学
【分类】 劳动合同法【期刊年份】 2009年
【期号】 2【页码】 11
【全文】法宝引证码CLI.A.1140905    
  亨利·海因爵士将“从身份到契约”的转变视作一种进步社会的运动。一般地说,这一论断在当下中国也是适用的,并且往往能引起读者巨大的共鸣。然而,在就业关系中,却不应简单地认为合同(契约)安排能够当然消除身份上的差异。
  一、计划时代职业上的身份差别
  计划时代,按照户籍类别的不同,人们的职业也有严格的区别。农民被归为集体组织(人民公社、生产队)的成员,拥有城镇户口的劳动力则以成为机关、事业单位、国有或集体所有的企业的“职工”(实则为国家的职工)为主要就业出路。这是职业关系中身份差别的第一个表现。
  表现之二,职工被进一步区分为“干部”和“工人”,与之对应的是所谓“人事关系”与“劳动关系”的分类,以及主管人事和劳动的部门并立。这一分类对于国家机关和企事业单位都是适用的。
  表现之三,工人内部存在着正式与临时的区别:按照国家劳动(用工)计划招录的为正式职工(长期职工或固定职工);国营企业为保证临时性、季节性的生产和工作需要而招录使用的为“临时职工”。对临时工的招用与辞退主要取决于企业有无生产任务。但1970年代末,又出现了计划内临时工和计划外临时工的区分。
  用工计划具有刚性特征,正式或固定职工身份一旦取得,就很难去除。当然,职工想要离开所在单位,到另外的单位工作也不是一件容易的事。“调动工作”一词对职工而言明显带有被动的意味。
  二、计划时代的“劳动合同”
  反倒是临时工需要与相关单位签订“劳动合同”以明确双方的权利义务关系。比如,国务院《关于各单位从农村中招用临时工的暂行规定》(1957)即要求“各单位从农业社招用临时工的时候,必须与农业社和外出做工的社员共同签订劳动合同。劳动合同上应该写明临时工的工作职务、工作期限、工资福利、农业社所规定的外出做工的社员与农业社的经济关系及三方的其他权利和义务等。续订合同或者提前解除合同的手续,也应在合同中写明。合同签订以后,三方均须严格遵守。”
  进入1980年代,情况又有所变化。合同工一度被当作固定工与临时工之外的第三类用工形式提了出来。中国科学院《合同工试行办法》([82]科发人字0638号)即强调:“我院在用人方面,除继续实行固定工与临时工制度外,在今后一个长时期内将同时实行合同工制度。”劳动人事部在《关于原则同意〈中国科学院合同工试行办法〉的复函》中亦提到“可在国家劳动计划内按此办法试行招收合同工”。
  其后,1986年7月12日,国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》提出,“企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人,除国家另有特别规定者外,统一实行劳动合同制。”“可以招用五年以上的长期工、一年至五年的短期工和定期轮换工。”“企业招用一年以内的临时工、季节工,也应当签订劳动合同”。(第2条)
我能说我还比较喜欢洗碗吗

  由于合同安排有期限限制以及随之而来的不稳定性,相对于固定工,“合同工”的称谓明显带有不平等的意味。当然“合同工”和临时工还是有区别的,如按前述中国科学院《合同工试行办法》,合同工在待遇方面除了副食补贴参照临时工发放办法,按天补发,满勤5元外,基本相当于固定工而不是临时工。
  三、现实中的职业身份差异
  (一)劳动合同与劳务合同的差别
  当下,职工与所在企业就就业事项签订合同或协议已是通行的做法。企业劳动用工合同通常可分为劳动合同和劳务合同两种。前者包括无固定期限合同、固定期限合同、临时性和季节性合同。劳动合同以外的大量用工形式则被归结为劳务合同。
  1.用工企业与劳务输出公司签订劳务派遣合同,由后者向企业派遣劳动力,劳务派遣单位与用工单位是劳务派遣与接受关系。这种用工形式在建筑行业很常见。
  比如,2008年3月13日西气东输二线工程西端新疆天山果子沟一号隧道雪崩事件中,遇难的农民工并非该项目发包方或承建方中石油雇用的“劳动者”,而是从项目施工方战友天缘机械化工程有限公司那里转包来项目的施工队(或干脆就是包工头个人)的雇员。他们的工资并不按月发放。
  又如,2008年11月杭州地铁施工塌陷事件中的中铁四局六公司杭州项目部的正式管理人员和技术人员只有140人,其余330名一线

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