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【期刊名称】 《中国法律》
中国反垄断法的妥协、冲突与协调
【英文标题】 Compromise,Conflict and Coordination of China's Antimonopoly Law
【作者】 李慧颖【作者单位】 外经贸大学竞争法研究中心
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【期刊年份】 2009年
【期号】 2【页码】 40
【全文】法宝引证码CLI.A.1140898    
  历经13年的博弈与争论,中国反垄断法终于在各方或期待或质疑的声音中,于2007年8月出台了,并于2008年8月正式开始实施。毋庸置疑,中国反垄断法的出台,是中国市场经济建设进程中的一件大事。这部法律对于促进市场竞争、维护市场正常秩序必将起到决定性的作用。我国改革开放已推进到攻坚阶段,反垄断法的出台,不仅是巩固现有成果的制度性保障,更是市场经济继续发展和完善的助推器。
  但是,我们也看到,与中国的其他法律相比,这部法律不仅形式上简短,内容上也相当精练。整部法律体现出法律移植与本土资源的高度融合,既具有国际性,又充满了中国式智慧。专家智慧与政治智慧相互交织,集团利益与公共利益互相博弈。可以说,中国很少有哪一部法律能如此多地集合各种力量的博弈,引起中外各界的关注,集结众多争议和批评、称赞与肯定。最终出台的法律文本既有共识也有妥协,留有余地也仍存争论。体现在具体条文上,有些过于原则,有些含糊其词,有些则对重大问题直接予以回避。总之,在共识之外,更多的是折衷与妥协,以至于这部法律的宣誓及象征意义远大于其对执法实践的指导意义。法律虽已付诸实施,争论尚在继续,在立法的冲突与妥协背后,找寻一条协调的路径,或许是当下及今后中国反垄断法实施中面临的迫切问题。
  笔者将以反垄断立法中两个典型的妥协为出发点,探讨可能由此而造成的执法中的冲突,并试图探寻可供选择的协调路径。
  一、反垄断立法中的妥协
  (一)执法机构问题
  如何设置反垄断法的执法机构一直是反垄断立法中一个重大而持续性的争议问题。不少立法专家建议应当设立一个统一、独立、权威的反垄断主管机构。然而,部门权力的争夺、现行体制的限制,以及维护现有执法格局的需要,使得建立一个统一、独立、权威的执法机构变得十分艰难。经过反复争论与妥协之后,反垄断法最终确立了一个独特的“双层次、多机构”的体制,即国务院设反垄断委员会,具体执法则由商务部、国家工商总局和发改委三家分别进行。为了能够尽快达成共识、避免立法的进一步延宕,这样的安排不失为一个现实而可行的选择。自然,立法者也预见到了三足鼎立的执法机构可能造成的扯皮和推诿,于是设立了“国务院反垄断委员会”加以协调。值得注意的是,该委员会并非真正意义上的执法机构,而是一个协调和议事机构,其由国务院主管副总理任主任,成员则由包括三家执法机构在内的部门负责人组成,秘书处是其具体的办事机构,设在商务部。
  (二)反垄断法对管制行业的适用
  如何处理反垄断法与实施监管行业和独占行业的关系,也是中国反垄断法制定过程中争议最大的问题之一。
  可能出于对反垄断法的误解,在立法过程中,银行、电力、电信等实施监管的行业以及石油、烟草等具有独占地位的行业一再要求能够豁免适用反垄断法。从表面上看,这些行业是反垄断出台后受影响最大的利益集团,因为它们几乎“垄断”了关系国计民生的多数重要行业。它们的声音自然无法忽视,甚至还必须格外予以考虑,因此,对于这些行业是否应当适用反垄断法成为当时立法中激烈争论的问题。
  对此,反垄断法草案曾几易其稿,甚至一度完全排除了反垄断执法机构对这些行业的反垄断执法权,反垄断法险些有被肢解和架空的危险。幸而,在有关专家学者的强烈呼吁之下,这一规定被删除。而在最后出台的法律中,其第7条技术性地表达了反垄断法对这些监管、独占行业的管辖权。由此可见,反垄断法既肯定了管制和独占行业现有地位的合法性,在此之外,又圈定了一个合法的界限,即规定其不得利用其控制地位损害消费者利益。不过,在由谁对这些行业进行反垄断监管这个核心问题上仍然不明确,从而在立法上留下了一个空白。这也意味着在配套法规的制定及未来执法实践中,对这一问题的争议以及部门之间的博弈仍将继续。
  二、反垄断执法中的冲突
  (一)执法机构之间的冲突
  中国反垄断法最终确立的是“双层次、多机构”的执法体制。然而,在没有一个独立、统一、权威的专业执法机构的情况下,各执法机构之间的冲突和纷争将不可避免。现行体制即便得以顺利运行,其执法能力和执法效率亦难达到理想状态。
  1.执法机构不独立可能引发的冲突
  竞争执法机构应具有独立性几乎是所有成功施行反垄断法国家(地区)的共识。执法机构的独立是其不受一国政治及其它非竞争因素干扰的前提,否则,反垄断法所要实现的竞争目标将会受到其它各种利益的左右甚至被消除。
  执法机构的独立意味着其应当独立于国家行政体系之外。而在我国,商务部、国家工商总局等部门作为行政机构中的一员,与其他部门之间的权力和利益纠葛是错综复杂的。再者,商务部反垄断局本身只是商务部的一个司级单位,不仅人事编制隶属于商务部,执法人员亦直接受商务部领导。其他两个执法机构也存在同样的问题。这种未从行政部门独立的执法机构,势必在执法过程中容易受到各自主管部门的影响。
  举例而言,商务部和发改委是中国贸易政策和产业政策的制定和执行机构,将这两个机构又同时确定为竞争政策的执行机构,竞争政策与产业政策、贸易政策之间的冲突将不可避免。其中,竞争政策与产业政策之间的关系尤为复杂,并随着经济社会的不断发展而发生变化。目前各主要施行反垄断法的国家和地区的共识是,当竞争政策和产业政策发生冲突时,竞争政策应当优先适用。理由是,相对于产业政策对某产业的保护倾向,竞争政策的目标是提高消费者的整体福利和促进社会净福利的增加,其保护的是整体的竞争机制而非竞争者(某一产业可以被视为特殊的竞争者),因此,竞争政策相对于狭隘的产业政策应予优先适用。备受关注并被认为引起中国啤酒业强震的比利时英博公司收购美国AB啤酒公司一案便多少反映出这种冲突。从竞争政策来考虑,商务部反垄断局批准了该项集中,但出于产业政策以及保护民族品牌之考量,又对此项集中附加了限制性条件。可见,如此的机构设置之下,想让商务部反垄断局完全以竞争政策标准作出裁定,即便并非完全不可能,至少也是很艰难的要求。
  2.多部门执法造成的冲突
  目前,由发改委负责有关价格垄断行为的规制(具体由其价格执法部门来实施),除价格垄断之外的其他限制竞争行为的执法权力归属于国家工商总局。发改委也在着手制定《反价格垄断规定》,对价格垄断行为予以细化。理论上,似乎很容易界定哪些行为涉及价格垄断,但认真考究便会发现,价格违法行为与非价格违法行为的界限并不能简单地加以区分。若一个违法行为既有价格垄断又同时涉及其他垄断行为,比如在涉嫌串通价格的同时又违法进行搭售,那么应当由发改委还是国家工商总局执法?还是两家分别查处不同的行为?抑或由国务院反垄断委员会协调,临时指派执法机构?或者无论还涉及其他什么垄断行为,只要涉及价格垄断,就由发改委负责?
  显然,这种多部门分别执法的设置机制,将很容易造成部门之

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