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【期刊名称】 《中国法律》
从汇源果汁收购案看中国的企业兼并审查
【英文标题】 A Look at Official Review of Corporate Merger and Acquisition through Case of Abortive Acquisition of Huiyuan Juice (Excerpts)
【作者】 沈四宝 刘彤【作者单位】 对外经济贸易大学
【分类】 公司法【期刊年份】 2009年
【期号】 2【页码】 14
【全文】法宝引证码CLI.A.1140904    
  2009年3月18日中国商务部发布第22号公告决定禁止美国可口可乐公司(简称可口可乐公司)与中国汇源果汁集团有限公司(简称汇源公司)收购申请。从商务部公告看,禁止合并的理由主要包括:
  1.收购完成后,可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场,对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果。
  2.可口可乐公司对果汁市场控制力将明显增强,可以利用碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应,使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。
  3.收购将抑制国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力,破坏国内果汁市场上的竞争平衡。
  公告一经公布,支持与反对之声并起,在社会上引起了很大争论。反对意见主要包括:
  1.在果汁市场上无论是可口可乐公司还是汇源公司都不具有垄断份额,即使合并之后的市场份额也达不到垄断地位。
  2.碳酸饮料市场与果汁饮料市场是两个独立的产品市场,可口可乐公司在碳酸饮料市场上的垄断地位与果汁饮料市场无关。
  3.果汁饮料市场是一个充分竞争的市场,即使收购完成也不会对市场竞争造成足够的不利影响。
  由于商务部没有公布审查细节,我们无从了解其事实内容(比如两公司占有的具体市场份额、收购完成后可能对于市场的实际影响测算),仅能从商务部的公开信息分析其内在的法律依据。
  一、对于本次收购的界定
  根据商务部的公告信息可以推断,在本次收购审查中,商务部将碳酸饮料市场与果汁饮料市场划分为两个独立的产品市场,因此本案涉及的是一个跨市场兼并(或混合兼并)。所谓跨市场兼并是指不同行业、不同产品生产企业之间的收购兼并。一般认为跨市场兼并对竞争的威胁小于同一市场内企业之间的横向合并。但由于其特殊性,审查机关通常将审查重点集中在交易进行后将会对目标市场竞争产生的不利影响。考虑的因素除了市场集中度之外,还包括:兼并对相关市场竞争结构的影响;兼并是否造成其他企业进入相关市场障碍或与合并后企业竞争变得更加困难;以及相关市场结构和市场特征等。
  从本案裁决公告看,商务部主要参考了国际反垄断法中的一些相关理论,本文下面作一简要介绍。
  二、美国反垄断法中的堑壕理论( entrenchmentdoctrine)
  美国反垄断法中的堑壕理论,是针对跨市场兼并的特殊理论。该理论关注的是兼并是否造成在其他市场上占据垄断地位的收购方赋予了目标企业独特且显著的竞争优势。如果兼并将会实质性地增加目标企业的竞争优势或对将来的市场进入者造成竞争障碍,那么就可以认定兼并会对未来的市场竞争产生不利影响。
  堑壕理论是美国最高法院在1967年的联邦贸易委员会诉宝洁公司案(F.T.C.v.Procter & Gamble Co. 386U.S. 568, 87 S. Ct.124)中提出的。在该案中,被收购方科罗克斯公司是一家最大的日用漂白剂生产商,占全国总销售额的48.8%。宝洁公司是一家大型的综合性日用品生产商。在收购科罗拉斯公司之前,宝洁公司并不生产日用液体漂白剂。公司的主要经营范围是肥皂、清洁剂以及洗涤剂。作为一家综合性的生产商,宝洁公司在广告以及促销方面具有显著优势。1957年,宝洁公司是全国最大的广告商,广告投入超过80,000,000美元,其他的促销费用达到47,000,000美元。宝洁公司可以同时推销多种产品,因而摊薄了每一产品的广告费、邮寄费及其他费用。
  法院通过审查发现由于所有液体漂白剂的化学成分都是相同的,广告以及促销活动对于销售尤为重要。1957年,科罗拉斯公司的广告费用投入在行业内是最高的,这些巨额投入正是科罗拉斯公司占据较大市场份额的原因,尽管其零售价与其他竞争者的定价相同或在更多情况下略高。
  美国最高法院指出根据《克莱顿法》第7条进行兼并审查的目的是尽早遏制市场力量的反竞争效果。审查的核心问题是兼并是否会实质性地削弱竞争,因此需要预测兼并对当前以及将来竞争的影响作用。在这一兼并中,宝洁公司并不是将其业务发展到一个实质性不同的陌生市场或行业中。相反,宝洁公司进入的产品市场是接近于其已占据垄断地位的市场,就产品向最终客户营销的方式和技巧而言,两个市场事实上是难以区分的。这一兼并的反竞争效果是显而易见的:(1)强大的

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