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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
《违约责任论》“导论”
【作者】 王利民【分类】 合同法
【期刊年份】 1997年【期号】 1(春季卷)
【总期号】 总第7卷【页码】 224
【全文】法宝引证码CLI.A.1173932    
  违约责任,又称为违反合同的民事责任,[1]是指合同当事人因违反合同债务所应承担的民事责任。违约责任在英美法中通常称违约的补救,而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中,或被视为债务的效力的范畴。[2]
  违约责任制度在合同法中居于十分重要的地位。许多学者曾经误认为由于合同的本质在于合意,因此“现代西方合同法的核心是承诺和合意”。[3]实际上,当事人的意志能够产生法律拘束力是以违约责任制度的存在为前提的,正是因为有责任的强制性作为保障,当事人的合意才能够象一把“法锁”一样拘束着他们自己,“是故,在债权法之认定下,有债务必有责任,无责任之债务,系一种空洞之概念,失其法律上之价值。”[4]所以,不以责任的存在为基础的合意,并不具有法律的拘束力。正是基于这一点,美国学者罗伯特·考特等指出,合同法的目标在于“合同法赋予我们的行动以合法的后果。承诺的强制履行由于使人们相互信赖并由此协调他们的行动从而有助于人们达到其私人目标。”[5]德国学者Arthur von Mehren指出,合同作为一种制度不仅应被限定由当事人之间通过订约而实现其私人目标方面,而且应确定在一方违约后的责任方面。[6]可见,违约责任是合同法所要解决的核心问题,违约责任制度也是合同法中一项最重要的制度。
  违约意味着违约当事人对自己的允诺的违反,也是对双方的合意和信任关系的破坏。违约不仅仅使正常的交易中断,而且会给非违约者造成各种损害。所以,违约在法律上和道德上的可归责任性和应受非难性历来是违约当事人应当承担责任的根据。违约对正常交易关系的破坏,以及由此产生对整个社会经济秩序的危害使得合同法必须通过责任制度制裁违约行为,并预防和减少违约行为的发生。对违约的制裁和对受害人的补救,充分体现了法律的公平正义的价值。然而,自19世纪末期以来,特别是近几十年来,许多西方学者对违约在道德上的应受非难性、违约责任对不法行为的制裁功能及责任的适用应以公平正义为目标等观念提出了不同看法,从而对违约责任的性质、功能等问题形成了挑战。
  第一,关于违约行为在道德上的应受非难性,历来是合同责任存在的重要依据。古希腊哲学家苏格拉底曾经提出,任何人都必须保守诺言,这是一般的道德原则。[7]“在教会的影响之下,中世纪的人们把遵守自己的诺言当作道义方面的义务。”[8],在18世纪,苏格兰的班克顿勋爵曾认为:“很清楚,遵守建立在诚意和真实的自然义务基础之上的合同或约定,是自然法的要求。”然而,在19世纪末期,这一观点受到了美国学者霍尔姆斯(Oliver Holmes 1841-1935)的强烈批评。他认为,道德和法律的混淆在合同法中最为严重,违约的非道德性观点完全混淆了法律和道德问题。合同当事人并不在道德上负有一种履约的义务,所谓履约的义务本身是假想的(imaginary),“因为一个合同当事人具有一种选择——履约或在不履约时赔偿损害,缔结合同并不承担履行义务”。[9]“在普通法中,信守合同的义务意味着一种推断(prediction),即如果你不信守合同,必须赔偿损害,II:如你侵权必须赔偿损害一样,仅此而已。”[10]霍尔姆斯所主张的违约不涉及道德问题的观点对普通法甚至大陆法的合同责任理论都产生了重大影响。美国经济分析法学派提出“效率违约”(theory of efficient breach)等理论都是以霍尔姆斯的观点作为理论依据的。
  第二,关于违约责任的制裁功能。责任本身具有制裁性才能体现其强制性的特点,“对应负法律责任的人来说,法律责任(按其内容来讲)意味着最终要实施法律制裁(法律规范或契约规定的制裁”。[11]然而,违约责任具有制裁性的观点也受到了霍尔姆斯等人的批评。霍尔姆斯认为,违约责任只是一种“分配风险”(allocation of risk)的方式。美国学者Dowson指出,在普^法中违约责任并不具有制裁性,“传统合同补救法律的目标并不是强迫允诺人履行其允诺,而是补偿因违约所致的损失,因此,故意违约与其他类型的违约并无区别,惩罚性损害赔偿在违约时被禁止使用,当损害赔偿足以保护受害人时,则不采用实际履行方式”。[12]此种观点正是“普通法牢记合同义务的商业性质”的表现。[13]所以,美国《合同法重述》第2版第355条的官方评论接受上述观点,并明确宣称:“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违法者实施惩罚无论从经济上或其他角度都难以证明是正确的,规定惩罚的合同条款是违反公共政策的,因而是无效的。”[14]
  第三,关于违约责任的适用应体现公平正义还是效率原则的问题。许多学者曾认为,公平正义是违约责任的功能和价值基础。公平正义要求责任与违法均衡和相适应,既要体现对不法行为的制裁,又要充分补偿受害人所受的损失。然而,对违约责任应当主要体现公平正义价值的观点,也有一些学者持不同意见。霍尔姆斯关于违约不具有道德上的应受非难性及履行的义务是假想的观点不仅使自罗马法以来所确定的“合同必须遵守”的原则受到了挑战,而且使合同责任应体现公平正义价值的观点遭到了非难。近几十年来,美国以波斯纳为代表的经济分析法学派提出“效率违约”理论,明确指出违约的补救应以效率而不是公平正义为其追求的主要目标。波斯纳指出:“如果(一方当事人)从违约中获得的利益将超出他向另一方作出履行的期待利益,如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面,则此种情况将形成对违约的一种刺激,当事人应该违约。”[15]由于这种有效率的违约使资源转移到最有能力利用它的人

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【参考文献】

[1]参见:《民法通则》第六章第二节的标题。

[2]参见王家福主编《民法债权》,法律出版社1991年版,第128-176页。

[3]彼得·斯坦等:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1990年版,第280页。

[4]林诚二:“论债之本质与责任”,(台湾)《中兴法学》第19期,第72页。

[5]罗伯特·考特等:《法和经济学》上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第313页。

[6]《国际比较法百科全书·合同一般·合同概述》,第82页。

[7]何怀宏:《契约伦理与社会主义》,中国人民大学出版社1993年,第21页。

[8]见导论[3]引书,第280页-281页。

[9]Holmes:The common law (M. Dew Howe edn ,1963),P324.

[10]]Holmes : The Path of the LawlO, Harv L. Rew 457458-469(189).

[11]巴格里·沙赫马托夫:《刑事责任与刑罚》,法律出版社1984年版,第3页。

[12]Dowson: Contracts, The foundation Press, Inc 1987, P31.

[13]见导论前注[3]引书,第283页。

[14]American Law Institute, Restatement ( second), Contralts 355(1981)

[15]Posner,Economie Analysis of Law (led 2, Boston and Toronto(1977),P89-90.

[16]Dowson, Contracts .P31.

[17]木向宏:《经济合同中若干法律责任问题研究》,中国人民大学硕士学位论文,第16页。

[18]Richard A. Epstein, Defenses and subsequent pleas in a system of strict liability,The Journal of legal studies 1974,P151.下跌你应该笑还是哭

[19]见导论注[6]引书,第88页。

[20]李仁玉等:《契约观念与秩序创新》,北京大学出版社1993年版,第1页。

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