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【期刊名称】 《金融法苑》
“一点公益”:公益营销还是公开募捐?
【作者】 金锦萍【作者单位】 北京大学法学院{副教授}
【中文关键词】 “一点公益”;公益营销;公开募捐;公开募捐平台
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【总期号】 总第九十四辑【页码】 16
【摘要】 公益营销和运用商业机制开展公开募捐这两种法律性质迥然不同的行为极易混淆,在“一点公益”这一事例中体现得尤为明显。单纯讨论“一点公益”是否涉嫌庞氏骗局(或者传销)不足以揭示这一案例所涉及的复杂法律关系。本文从慈善法律与规制的角度切入,揭示“一点公益”无论作为公益营销还是公开募捐,甚至只是搭建商业组织和慈善组织从事这两种行为的平台,都存在违反现行法律规定之嫌疑。对此案例的剖析不仅有助于厘清慈善与公益之边界,也暴露出现行立法之不足。
【全文】法宝引证码CLI.A.1227210    
  
  商业对于现代生活的浸染使我们错将营利视为常态,而将非营利视为非常态。慈善事业长期以来与商业保持着泾渭分明的界限,从而使得政府与商业领域之外的第三部门以非商业的志愿机制在当代社会中赢得一席之地。但是在传统慈善向现代公益转型之际,慈善事业与商业的交融汇集已经不可避免甚至大行其道。“一点公益”不过是其中一个案例而已,但是对于这一案例的深度剖析却能让慈善与商业之间的边界更为清晰可见,也对监管部门提出了严峻挑战。基于这一目的,本文首先指出现有研究均围绕着“一点公益”是否涉嫌庞氏骗局展开,而对于慈善组织介入之后的法律关系全无涉及;然后探讨“一点公益”究竟是公益营销还是公开募捐,并分析这两种行为的差别所在。接下来分别从公益营销和公开募捐的法律规制角度分析“一点公益”是否合法合规,不仅得出“一点公益”既不符合公益营销的法律规范,更不符合公开募捐的法律规定的结论,而且进一步指出公益营销在实践中广泛存在却缺乏法律依据的窘境,建议立法跟进。
  一、“一点公益”引发是非:创新与诈骗往往只有一步之遥
  “一点公益”最先是由中国光华科技基金会(以下简称光华基金会)和深圳前海中盛一点科技有限公司(以下简称一点科技公司)联合发起的一个项目。该项目旨在“以互联网技术为依托,在一点科技公司网上商城及线下联盟等商业模式中设置捐赠模块,为消费者及商家提供捐赠渠道,积极探索创新公益项目可持续发展的模式”,[1]并且为此项目在光华基金会中配套设立了“一点公益”专项基金[2]。此后“一点公益” APP—经上线就吸引了大量商家和信使人驻。截至2017年4月7日,仅“一点公益” APP平台上累计消费总额就达到412亿元,公益信使(即消费者)人数达到1056612人,公益商家达到67657家。[3]
  “一点公益”一经面世便引发关注和争论,先有公益时报撰文《“一点公益”:一场以公益为名的数学实验》,后有财经新闻的专题报道《探底“一点公益”:庞氏骗局,还是传销?》,核心内容均直指“一点公益”涉嫌庞氏骗局或者传销。同时网络问答平台上关于“一点公益”涉嫌庞氏骗局的声音此起彼伏[4]。质疑的理由主要集中于以下几点:其一,“一点公益”消费让利模式与庞氏骗局的资金累计模式极为类似;其二,“一点公益”让消费者去发展下线,而且若要在此平台上注册成功,必须有原先加入的消费者的推荐,同时,形成直接推荐关系的推荐人因此可以从被推荐者消费而产生的让利款中获得一定比例的激励,这涉嫌“隐性传销”;其三,平台若不能对于虚假交易(俗称“刷单”)进行打击,就会导致前期消费者迅速获得返利的虚假繁荣之后后续消费者返利的遥遥无期,最终导致平台难以为继[5]。上述各种分析无疑都是围绕着“一点公益”的商业模式展开的。事实上,若无公益因素的介入,类似的商业案例比比皆是。例如“心未来”和“我的未来网”都与“一点公益”的运作模式极为相似。这些模式的共同之处均在于:以高额返利(报销)为噱头,吸引大量会员加入,积蓄巨大资金池。同时平台本身不具备盈利能力,所有运营成本、会员消费高比例报销和返利均源于新加入会员的购物款项。由于涉嫌违法犯罪,“心未来互联平台”主要负责人前不久已经被警方批准逮捕[6],但是又有新的电子购物返利(报销)平台“春风吹又生”出现,就如同臭名昭著的庞氏骗局一直如幽灵一般在世界范围内游荡。
  相反的观点也不是没有,例如北京大学金融法研究中心研究人员经过研究得出了截然不同的观点,认为“一点公益”既未涉嫌传销,也未构成庞氏骗局,因为与上述涉嫌庞氏骗局的运作模式不同的是:“一点公益”是消费平台而非投资平台,即便消费者后期的返利非常小,也已经从正常消费中得到商品,因此不存在庞氏骗局中由于资金链断裂而导致投资者颗粒无收的情形,故不构成庞氏骗局[7]。这些研究无疑是有意义的,在互联网快速发展的当下,社会创新与金融创新层出不穷。创新与诈骗往往只是一步之遥,而如何区分创新与诈骗不仅是监管层的职责,也是研究者的使命。
  但是目前的研究还都是围绕着“一点公益”的商业模式是否涉嫌庞氏骗局展开,对于“一点公益”中的另一显著特征——慈善组织的参与未能深入探讨。的确,在“一点公益”运作模式中,慈善组织作为单纯的公益捐赠受赠方,无论是2016年刚刚实施的《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)还是先前的《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《公益事业捐赠法》)的规定,都聚焦于受赠方在接受捐赠之后,资金的管理和使用是否遵守法律法规和捐赠方的意愿,而对其接受捐赠之时是否应该负有某些义务却只字未提。如果真要从解释论角度分析光华基金会和“一点公益”基金会行为的妥当性,除了质疑后者的公募资格之外,似乎难以得出其他违反现行法律规定的结论。但是事实是否真的如此呢?
  二、公益营销or公开募捐?
  (一)公益营销与公开募捐之区分
  诚如上文所述,如果没有慈善组织的介入,类似于“一点公益”的商业模式并不鲜见,都不外乎以购物返利(或者报销)吸引消费者,希冀以后续参与者的资金支持支付前期消费者的返利。但是“一点公益”的特殊之处还在于:先有光华基金会,后有北京“一点公益”基金会(以下简称“一点公益”基金会)作为合作伙伴参与其中。光华基金会是共青团中央主管、在民政部登记的全国性公募基金会,在与“一点科技公司”合作发起“一点公益”基金之后不到半年,就将其放飞,在北京市民政局将“一点公益”基金注册为独立的“一点公益”基金会。根据“一点公益”的宣传,平台每日将所有人驻商家总成交额的1%捐赠给慈善组织。无论是光华基金会还是“一点公益”基金会,在“一点公益”商业模式中的角色都是接受公益捐赠的受赠方。在“一点公益”尚为光华基金会的公益专项基金期间,平均每月的捐赠额就接近1500万元;而当其独立设立基金会之后,根据其披露的交易额,捐赠总额应该已经达到4亿元。难怪“一点公益”基金会负责人说:“这样集中、持续、爆炸式的项目发展历程,在公益行业内实属罕见,证明了这个模式的生命力。”[8]
  事实上,慈善组织和商业组织合作进行这类活动也并不鲜见。在法律性质分析上,既可能构成公益营销,也可能构成公开募捐。公益营销是指商业组织借用慈善组织品牌推销自身产品或者服务的过程,在此过程中慈善组织将根据其与商业合作伙伴之间的协议获得商业合作伙伴的捐赠。商业组织以公益营销方式所开展的广告或销售计划,表明销售其提供的产品或服务所产生的利润将会全部或部分造福慈善组织或促进慈善目的。公开募捐则是指具有募捐资格的慈善组织基于慈善目的向公众募集财产的行为。我国目前的慈善组织有些具有公开募捐资格,有些则只能进行定向募捐。前者如光华基金会,后者如“一点公益”基金会。公开募捐也可能与商业活动交织在一起进行,例如有基金会与商业银行约定,商业银行接受基金会委托,在发行银行卡时以基金会的名义与客户达成协议,客户每一次刷卡,都将捐赠一定金额进入某特定慈善组织的账号。
  公益营销对于商业组织和慈善组织都有裨益。对于商业组织而言,公益营销本质上还是一种商业行为,只是向消费者表明该商业组织将特定商品或者服务的销售利润的全部或者部分将捐赠给慈善组织,从而赢得消费者的信赖和好感,进而提升企业与商品的知名度和美誉度。而对于慈善组织而言,通过与商业组织合作,能够持续获得相对稳定的捐赠。也正是互利共赢的特质使得公益营销在实践中颇受欢迎,跨国企业或者世界知名企业都将其作为一种将企业的盈利目标和公益目标相融合的新型营销方式而广为采用。比较典型的有(Product) RED案例,该公益认证品牌由著名乐队U2主唱波诺和关怀非洲的慈善团体DATA的主席博比·施莱弗2006年共同成立,运行机制就是与诸如苹果、阿玛尼、戴尔、耐克、星巴克等全球知名品牌合作,推出以红色外观为主色调的产品,销售的部分收入会捐给全球基金组织用来帮助非洲艾滋病防治项目。同理,当慈善组织展开公开募捐之际,若能引入商业机制,则能达到事半功倍的效果,因此也常常受到慈善组织的青睐。例如中国扶贫基金会与百胜餐饮集团联合发起的“捐一元”募捐活动。该公开募捐活动于2008年发起,每年通过2~3周的时间,利用百胜旗下遍及全国的肯德基、必胜客、必胜宅急送和东方既白餐厅开展公开募捐活动。截至2016年底,总共有超过6000家餐厅向社会劝募,号召消费者捐一元钱,给贫困山区的孩子提供营养加餐。9年来该项目累计募款1.5亿元。捐一元利用企业营销渠道开展公开募捐活动,充分利用餐饮企业网店众多、贴近民众的特点,劝募效果显著[9]。
  但是这两类行为极容易混淆,有必要进行区分:
  其一,目的不同:公益营销是指将企业目标与社会公益结合起来,营销形象、产品和服务以求双赢的商业方式营销,目的依然是商业营销。公开募捐的目的则是为了慈善目的而向不特定的社会公众募集善款,即便引入商业机制,也是为了募集到更多更持续的慈善资源。
  其二,主体不同:开展公益营销活动的主体是商业组织,由于其并非公开募捐,因此无须具备公开募捐资格;而公开募捐的主体则必须是具有公开募捐资格的慈善组织或者法律规定具有公募资格的其他组织,例如根据《中华人民共和国红十字会法》获得公开募捐资格的红十字会。
  其三,捐赠方不同:公益营销中的捐赠方是与慈善组织签订捐赠协议,并开展营销活动的特定商业组织,而公开募捐中的捐赠方是不特定的社会公众(包括商家和消费者),其中商业组织接受具有公募资格慈善组织的委托,以委托人的名义开展公募活动。
  其四,适用的法律不同,规制公益营销的主要是《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)和《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》),而规制公开募捐的则是《慈善法》和《公益事业捐赠法》。
  (二)难辨“一点公益”之属性
  那么“一点公益”究竟是公益营销还是公开募捐呢?仅仅从目前所披露的信息来看,的确难以识其属性:首先,作为双方主体的一点科技公司和光华基金会从一开始便同时登场亮相,难以区分主次,在活动中以双方的共同名义开展“一点公益”项目;其次,“一点公益”的商业目标与公益目的并存:既有企业通过营销吸引商家和消费者的目标,又有慈善组织拓展慈善资源的目的;最后,“一点公益”只声称平台每日将所有人驻商家总成交额的1%捐赠给慈善组织,可是对于这1%的来源并无详细说明,难以认定此1%究竟源自一点科技公司的利润,还是消费者的返利部分或者商家让利部分。如此种种,导致无法确定究竟该依据何种法律规定来审视“一点公益”的合法性。
  根据目前所披露的信息,“一点公益”似乎更符合公益营销的特征:尽管“一点公益”创设初期便与光华基金会合作,但是并未以光华基金会的名义开展公开募捐活动,而是将公益捐赠作为平台营销的手段;而且捐赠资金是由一点科技公司流人基金会的。
  当然,“一点公益”也并非没有可能属于公开募捐,如果有证据证明那1%的捐赠额源于人驻商家的税后利润捐赠或者源于消费者让利部分,而一点科技公司只是接受委托先行接受资金,随后再将资金转交给光华基金会的话。2016年9月28日“一点公益” APP上一科技公司发出的《温馨告示》似乎有此迹象。该告示第三项规定:“所有商家让利款的发票本公司以技术服务费开出,按照营业额的6.6%开具发票,其中3.6%为红票[10];1%由‘一点公益’基金会开具捐赠收据;……”此条表明,“一点公益”基金会的捐赠收据是开给平台上的人驻商家的,似乎表明捐赠方为人驻商家。如果捐赠方为所有加入平台的商家的话,“一点公益”就应该是向所有人驻平台的商家开展的公开募捐活动。但是,“一点公益”平台并未在任何地方明确表明公开募捐活动的主体和意图。
  由此看来,难以判断“一点公益”的性质究竟应归为公益营销还是公开募捐,但是这不等于无法进一步分析“一点公益”的合法性,因为接下来我们将发现无论“一点公益”选择哪条路径,都似乎难以逃脱违反相关法律规定的困境。
  三、“一点公益”合法性审视:从公益营销的角度
  公益营销缺乏必要的规制,也会引发相关问题,农夫山泉股份有限公司诉公益时报社等名誉权纠纷案便是例证[11]。此案最终以农夫山泉撤诉告终,但却引发了对因从事公益营销不当而可能引发的风险的普遍关注。《慈善法》第三十七条对此有所涉及[12],但是仅仅规定了开展公益营销的主体负有事前与慈善组织签订书面协议的义务。由于公益营销基于公益因素的宣传影响消费者的选择,所以法律规制的重点主要在于主体资格和信息披露。
  (一)主体资格限制
  在慈善组织的资格方面。公益营销中能够与商业组织合作的慈善组织尽管可以不具备公开募捐的资格,但是却需要具备公益捐赠税前扣除的资格。原因在于:只有向具有公益捐赠税前扣除资格的组织的捐赠才是公益捐赠,这不仅是使该商业组织因而获得税前抵扣的资格,更重要的是,获得这一资格的慈善组织需要经过一定程序的确认,而这一确认过程将使慈善组织的公益性质得到检验。根据《慈善法》的规定,慈善组织可依登记设立或者经认定后取得慈善组织资格,但是慈善组织是否具有接受公益捐赠的资格却应依据《财政部国家税务总局民政部关于公益性捐赠税前扣除资格确认审批有关调整事项的通知》[13],经财政、税务和民政等部门确认后方可获得。根据这一通知和之前的《财政部国家税务总局民政部关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》[14]的规定,能够获得公益捐赠税前扣除资格的公益性社会团体是指依据国务院发布的《基金会管理条例》和《社会团体登记管理条例》的规定,经民政部门依法登记,符合以下条件的基金会、慈善组织等公益性社会团体:
  “(一)符合《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第五十二条第(一)项到第(八)项规定的条件[15];(二)申请前3年内未受到行政处罚;(三)基金会在民政部门依法登记3年以上(含3年)的,应当在申请前连续2年年度检查合格,或最近1年年度检查合格且社会组织评估等级在3A以上(含3A),依法登记3年以下1年以上(含1年)的,应当在申请前1年年度检查合格或社会组织评估等级在3A以上(含3A),登记1年以下的基金会具备本款第(一)项、第(二)项规定的条件;(四)公益性社会团体(不含基金会)在民政部门依法登记3年以上,净资产不低于登记的活动资金数额,申请前连续2年年度检查合格,或最近1年年度检查合格且社会组织评估等级在3A以上(含3A),申请前连续3年每年用于公益活动的支出不低于上年总收入的70%(含70%),同时需达到当年总支出的50%以上(含50%)。”
  “一点公益”案例中,由于光华基金会已经获得2016年度公益捐赠税前扣除资格[16],因此无疑符合上述条件;但是“一点公益”基金会迄今尚未能获得2016年度公益捐赠税前扣除资格。
  此外,公益营销对商业组织的资格也应有所限制。公益营销中的捐赠与自然人、法人或者其他组织的单纯捐赠有所不同。尽管公益营销的最终结果之一也是将现金或者实物捐赠给慈善组织,但是与单纯捐赠不同的是,慈善组织与商业组织在公益营销过程中存在较长时期的合作关系,而且慈善组织最终能够从公益营销中获得收益的多寡取决于其事先和商业组织签订的协议。正如《民法》中,针对无行为能力人纯获利益的合同,法律不会过多干涉。同理,当慈善组织被动地接受民间捐赠时,无须对其进行准入限制,因为这种无偿的、自愿的捐赠就是纯获利益的合同,即使捐赠的财产存在瑕疵,慈善组织也无须对此承担责任。而当慈善组织主动、积极地与商业组织合作,采用公益营销的方式撬动社会资源的时候,商业组织也在借助慈善的美誉和慈善组织的声誉提升企业与产品(或者服务)的影响力。而当商业组织一旦出现负面事件时,或者公益营销时因为产品(或者服务)质量有瑕疵时,抑或公益营销时存在虚假信息误导消费者时,“城池失火,殃及池鱼”,慈善组织就会不可避免地受到牵累和影响。所以,对于从事公益营销的商业组织不得不设定相关的限制。
  遗憾的是,我国立法对公益营销的商业组织并无准入方面的明确规定。唯一可以被作为判断依据的是《慈善法》第四十条第二款的规定:“任何组织和个人不得利用慈善捐赠违反法律规定宣传烟草制品,不得利用慈善捐赠以任何方式宣传法律禁止宣传的产品和事项。”这一规定与《广告法》禁止大众媒体发布烟草广告的规定[17]原理相同,都是为了履行我国已经加入的《烟草控制框架公约》所规定的义务——每一缔

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