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【期刊名称】 《河北法学》
混合共同担保人内部追偿问题研究
【英文标题】 The Issue about Indemnities between Mixed Co-guarantors Research
【作者】 杨文杰【作者单位】 西北政法大学
【分类】 物权【中文关键词】 混合共同担保;人保;物保;追偿权
【英文关键词】 mixed co-guarantee; guarantee on property; credit guaranty; right of indemnity
【文章编码】 1002-3933(2009)10-0094-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 10
【页码】 94
【摘要】

采纳何种混合共同担保人责任关系学说是讨论各担保人追偿权存在与否的前提。在“物保、人保平等说”的视野下,则应给予肯定的答案。在混合共同担保中提供担保物的第三人与保证人均为单人时所涉情形下,关于混合共同担保人内部追偿数额的确定可区分为:债务人提供物保与保证人并存、第三人提供物保与保证人并存、债务人及第三人分别提供物保与保证人并存等三种情况从而适用不同的计算方法。

【英文摘要】

The adoption of different theories concerning the responsibility relationship between mixed co-guarantors is precondition todiscuss the issue that the indemnity right owned by the warrantor on property or of credit exists or not, and affirmativeanswer should be distilled in accordance with the theory , holding the viewpoint that both material guarantee and creditguarantee are of equal status. On the premise that either the guarantor on property( third party) or the guarantor of creditis a single individual, the author, to confirm the amounts of indemnities between mixed co-guarantors,thinks thatdissimilar methods of calculation can apply to three conditions of mixed co-guarantee , i. e. co-guarantors consist of thecautioner of credit and the security on property(the debtor),or the sponsor and the guarantor on property(thirdparty), or the sureties on property( the debtor and third party) and the guarantor.

【全文】法宝引证码CLI.A.1136009    
  
  

债权因为有保证人而为其提供担保,其保证通常称为人保;因设立担保物权,则称为物保。当人保与物保同时竞存而担保同一债权实现时,此所谓混合共同担保。在此担保情形下,各担保人代为清偿债务之后,内部是否存在追偿权?若存在,应如何追偿?这些问题均值得系统的研究。

一、混合共同担保人的内部追偿权问题

(一)前置性问题—混合共同担保人的责任优先之探讨

关于是否存在追偿权因采纳不同的物保与人保责任关系学说会给予迥异的答案。因此确定混合共同担保人的责任关系是探讨其追偿权存在与否的前置问题。关于混合担保人承担责任时何者先予实行,理论上主要存在三种学说[1]:(1)物保绝对优先说:认为保证与物保同为一债权设定担保,保证人在物保人承担责任之前,对债权人享有抗辩权。我国《担保法》第28条第1款采此说。我国台湾地区实务界人士也大多赞同此说,认为如当事人无特约者,原则上以物之担保责任优先{1}。(2)区分物保提供者说,即将物保提供者区分为债务人与第三人而适用不同的责任承担规则:当物保人与债务人同一时,保证人劣后与物保人承担责任;而在第三人提供担保物时,混合共同担保人在法律地位上是平等的且在责任承担上无先后次序之分。《担保法解释》第38条第1款、《物权法》第176条采此说。(3)物保、人保平等说(亦可称债权人自由选择说):该说并不区分物保人身份,债权人依意思自由选择行使担保权,已承担责任的担保人可向其他担保人追偿因其清偿而使后者受益的份额。

担保物权与保证在混合共同担保中的性质和目的是同一的,即都是担保债务清偿的从权利,其价值目标在于强化债权实现,以维护债权人利益。因此,为权利人债权的实现提供最为强势的保障乃混合共同担保人责任承担制度设计中必须遵循的首要宗旨。笔者认为,第一、二种学说与此相悖,而“物保、人保平等说”恰如其分地担当了此角色。理由如下:

1.以所谓“物权优先于债权”而主张物保绝对优先自不可采。正如一些学者所正确指出的那样:在这里根本不存在物权与债权相互冲突以至于要使物权优先的问题,物权优先于债权发生于义务主体同一而权利主体不同一的情形{2}。担保物权所指向的义务人为物保人,保证所指向的义务人为保证人,两者并非同一,此其一;其二,混合共同担保的权利为债权人一人独享。由此担保物权虽属物权,但其与债权之保证并不冲突,断无优先劣后之理。

2.“区分物保提供者说”似已成为实务及理论界的通说,且为《担保法解释》及《物权法》所采纳。相关立法者给出的理由是:如果担保权人先行使物的担保,就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的繁琐,减少实现的成本和费用。而且,在债务人自己提供物的情况下,要求保证人先承担责任,对保证人也是不公平的{3}。对此,笔者并不赞同:

首先,一味保护保证人有违担保法的价值目标。债权人与担保人之间的法律关系与担保人与债务人之间的法律关系共同存在于担保过程中,而两种法律关系寓之于担保理论中所显现的价值取向迥异。前者致力于保护债权人的权利得以充分实现;后者因担保人只是主债务的代为清偿者而侧重维护担保人的利益。法律不能将一种法律关系中所蕴含的对一方当事人的价值偏爱侵蚀到其参加的另一个价值取向相异的法律关系中并作为其评价标准。立法规定当债务人提供物的担保与保证并存时,前者优先于后者承担责任。其显然侧重保护保证人利益,这也符合担保人与债务人之间法律关系的价值取向。然而,将此价值目标扩张至债权人与担保人之间的法律关系并作为其评价标准,从而以此为由同样适用上述规定实际上违背了该法律关系本身所要求的保护债权人的价值取向。因为限定债权人只能先就物上担保优先受偿有增加其实现成本之嫌(详见下文)。因此,为体现担保法保护债权人的根本宗旨,不应以强行法的形式限制债权人选择担保责任承担者的自由。

其次,细致分析保证与债务人提供物保并存的具体情形,也难以发现后者应先予实现的理论依据。就连带保证而言,保证人与债务人对债务的履行承担连带责任,债权人可选择其一或者同时要求两者承担责任。保证人与债务人实质上已处于一致的地位,因此法律并无优待保证的必要;就一般保证而言,有学者认为在此情形下,应当先行使担保物权而不能要求保证人承担保证责任,倘若债权人不先实现担保物权,一般保证人完全可以行使先诉抗辩权而拒绝债权人提出的履行保证债务的请求{4}。笔者不敢苟同,事实上,一般保证人先诉抗辩权是针对债务人受起诉并以其自身财产不能完全清偿债务之前所享有的一种延期抗辩权,其与保证责任的履行完全属于两个层次的问题。具体而言,债权人可以在物保人(亦为债务人)与一般保证人之间选择任一人履行相应的担保责任,此为第一层次;若债权人选择一般保证人承担责任,此时后者即可对前者主张先诉抗辩权,于债务人履行不能之内承担相应的担保责任。综上所述,债务人提供物保与保证并存时责任平等在理论上并无障碍。

第三,债务人提供的物保优先保证违背担保等效原则。在实现担保的功能上,物的担保与人的担保并不存在优劣之分,它们被认为是等效的{5}。这里担保等效规则并没有区分物保提供者是债务人抑或第三人。因此以强行法的形式规定物保(债务人为义务人)先予实现有违法理。不能给市场做人工呼吸

最后,以成本经济作为限制债权人选择权的理由并不充分。举一例以说明之,设保证人较之债务人财力雄厚,而债权人囿于现行立法只能先行变现债务人的担保物后仍未受完全清偿,尔后向保证人主张担保权。保证人履行责任后再向债务人追偿。如遵从债权人意思自治而选择保证人清偿债务,保证人再向债务人行使追偿权。两相比较,何者更为经济自不待言。

(二)混合共同担保人追偿权是否存在的辩与析

前已论及,采何种混合共同担保人责任关系学说对于确定各担保人之间是否享有追偿权至关重要。我国立法与学界对此问题争议也极大:《担保法》第28条第1款规定“同一债权保证又有物的担保,保证人对物权的担保以外的债权承担责任,”即物保优于人保承担责任,采“物保绝对优先”理论而否定担保人之间的追偿权。前已论及,支撑此说的理论基石从根本上就是荒谬的,因此理论界与实务界给予此条款严厉的批评。尔后《担保法解释》第38条第1款规定“承担保证责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额,”明确承认了混合共同担保人的追偿权。《物权法》第176条则耐人寻味。该条规定“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿,”对于是否有权向其他担保人追偿则未置明文,由此引发了实务界、学界激烈的争议,相关立法者则对此问题给予了否定的回答{3}。依笔者愚见,此种观点有待商榷。且先抛开立法者所列举的种种理由是否经得起推敲不谈(事实上,己有学者对上述理由的缺陷给予了全面剖析{6}),仅从《物权法》第176条所体现的内在逻辑性以及该法条文本身与“物保、人保平等说”三方面分析即可得出结论:

首先,《物权法》第176条采纳了“区分物保提供者说”,即区分物保的提供者为债务人还是第三人,第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。根据上述理论,物保人(第三人)与保证人在地位上是平等的,即双方应平等(绝非数量上平等)的承担责任。申言之,只要一方实际承担的担保责任超出其在混合共同担保人之间的应负之责,则在对方免责范围内享有追偿权。倘若否认了物保人与保证人之间的追偿权,无异于置第176条于自相矛盾之境地,实乃破坏理论整体协调性之举。其次,前引《物权法》条文虽未明文规定混合共同担保人之间的追偿权,但亦未明言否定之,认为只能向债务人追偿,未免过于侠隘:根据《物权法》第178条“担保法与本法的规定不一致的,适用本法,”而《担保法解释》第38条规定混合共同担保人之间享有追偿权并未与《物权法》第178条相左,因此承认物保人与保证人之间的追偿权也并未违背《物权法》。最后,笔者赞同“物保、人保平等说”,基于混合保证人地位的平等性,也难以否认担保人之间行使追偿权的可能。

二、混合共同担保人追偿数额具体确定之探讨

《担保法解释》第38条规定:“承担了担保责任的担保人,可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额,”但问题是“应当分担的份额”应以何种标准衡量,立法没有给出明确的规定。事实上,《物权法》立法者在阐释立法原意时,也正是以“向其他担保人追偿可操作性很差”,“是一个复杂的计算题”{3}为由否认混合担保人的内部追偿权。然而,如前文所论及,无论在《物权法》所采“区分担保提供者说”,还是在笔者所赞同的“物保、人保平等说”之下,否认各担保人之间的追偿权都是不合理的。值得注意的是,学者以充分体现混合担保人地位的平等性为制度设计价值取向而对如何确定“应当分担的份额”做出较好的回应。在学者分别起草的两部《物权法学者建议稿》及《民法典草案·物权编》中都对如何确定物保人与保证人各自应分担的债务数额及追偿标准做了可操作性的规定,即应当按照各自担保的范围占总的担保比例加以确定[2]。更有学者明确主张无论当事人对担保范围是否有明确约定,保证人与物上保证人均应分担责任{7},对于两者责任分担额计算则给出了具体的计算公式。为便于阐释,举一例以说明之(以下简称例1):甲对乙享有200万元债权,丙与甲签订保证合同,约定为全额保证。丁以所有之房产向甲设定抵押并办理了登记(未约定担保债权额)。乙到期清偿不能。设丙承担保证责任后,应如何向物保人丁追偿(注:此时房产可作价50万元)[3]?依前引学者理解,因抵押物价值低于应偿债权,则以物之全部价值担保债权实现。因此,在丙、丁共同担保250万元(保证债权额+物保债权额)的担保债权总额中,丙应承担的保证责任比例为:保证债权额/担保债权总额,即200/(200+50) = 0.8;同理,丁应承担的担保责任比例为:50/(200 +50)=0.2,两者应承担的担保责任之比为0.80.2。因此,丙应分担额二代偿金额*丙之担保责任比例,即200 * 0.8二160万,丁应分担额= 200 * 0. 2=40万。例1中保证人实际承担了200万元的保证责任,则其有权向丁追偿数额为40万元。事实上,我国台湾地区“民法物权编修正草案”第879条第2,3款的规定与此制度设计如出一辙。此种计算方法符合物上担保人与保证人地位平等的原则,符合保证债权与担保物权的性质{4},体现了保护担保人的理念,似为甚佳。

然而

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}黄立.民法债权各论·下[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

{2}程啸.保证与担保并存之研究[J].法学家,2005,(6):65-72.

{3}胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].北京:法律出版社,2007.

{4}程啸.物权法担保物权[M].北京:中国法制出版社,2005.

{5}薛军.论“提供担保义务”的履行规则[J].法学,2006, (4) :139-143.

{6}高圣平物权法担保物权编[M].北京:中国人民大学出版社,2007.

{7}高圣平.混合共同担保之研究—以我国《物权法》第176条为分析对象[J].法律科学,2008,(2):143-147.

{8}梁慧星.中国物权法草案建议稿附理由·第二版[M].北京:社会科学文献出版社,2007.

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