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【期刊名称】 《行政法学研究》
论我国网络市场监管的行政法治转型
【英文标题】 Research on the Transformation of Administrative Law in Online Market Regulation in China
【作者】 程琥【作者单位】 北京市第四中级人民法院
【分类】 行政法学【中文关键词】 网络市场;监管;行政法治;转型
【英文关键词】 Online Market; Regulation; Administrative Law; Transformation
【文章编码】 1005-0078(2017)1-012-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 12
【摘要】

网络市场监管的行政法治转型是在我国当前社会转型和法治转型的背景下出现的。“创新、协调、绿色、开放、共享”是党的十八届五中全会提出的的五大发展理念,我国网络市场监管面临着创新性、协调性、绿色性、开放性、共享性转型,从而推动网络市场监管实现从网络管理到网络治理、从行政监管到法治监管、从一元管理到多元协同、从本土治理到全球治理、从权力本位到权利本位的五大转型。加强网络市场监管的行政法治转型是促进网络市场繁荣、稳定、健康发展的重要保证,也是落实五大发展理念、建设法治政府的必然要求。

【英文摘要】

The transformation of administrative law in online market regulation is under the background of the current social transformation and rule of law transformation in our country.“Innovation, coordination, greenness, openness and sharing” is the five development ideas put forward by the fifth plenary session of the 18th CPC central committee. China's online market regulation is faced with problem of innovation, coordination, greenness, openness and sharing. The ultimate goal is to achieve the transformation from the network management to the network governance, from the administrative supervision to the legal regulation, from unitary management to multiple coordination, from local governance to global governance, and from power-based system to rights-based system. The transformation of administrative law in the online market regulation is an important guarantee to promote the prosperity, stability and healthy development of the online market. It is also an inevitable requirement to implement the five development ideas and build a government under the rule of law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1220847    
  
  党的十八届五中全会提出的“创新、协调、绿色、开放、共享”的五大发展理念,是党中央在深刻总结改革开放30多年发展实践的基础上确立的新的发展理念,是“十三五”乃至更长时期经济社会发展的基本遵循和灵魂所在。当前,我国正处于社会转型和法治转型同频共振时期,社会转型与法治转型相互促进、相得益彰。“中国的法治化与社会转型共时相伴,一方面是社会转型带动法治化,另一方面是法治化推动社会转型,其间的互动与冲突并存。”[1]网络市场是我国社会主义市场经济的重要组成部分,网络市场健康、持续发展对我国当前和今后相当长时期经济社会发展将产生重要影响。“网络市场是各类交易和服务主体借助信息技术,依托互联网平台在虚拟网络空间实现市场各类功能的现代经济活动组织形式。”[2]随着网络信息技术的快速发展,网络商品交易及有关服务等新兴交易模式在中国乃至世界范围内异军突起、方兴未艾,网络市场在给市场交易带来便利、激发市场活力、带动经济发展的同时,不法分子利用网络市场的虚拟性、隐蔽性、开放性和无边界性进行非法或违规交易,侵犯了守规合法者和消费者的权益和利益。[3]市场监管是与经济调节、社会管理和公共服务相并列的政府四大职能之一。为促进网络市场繁荣、稳定、健康发展,全面落实五大发展理念,加快建设法治政府,我国网络市场监管面临着行政法治转型的重要任务和要求。
  一、网络市场监管的创新性转型:从网络管理到网络治理
  创新是引领发展的第一动力。网络市场不同于传统市场,网络市场监管模式也根本有别于传统市场监管模式。因此,网络市场监管的首要任务是实现监管模式的创新性转型,这也是行政法治转型的必然要求。推进网络市场健康、持续发展,必须加大监管创新力度,不断推进理论创新、制度创新、机制创新、技术创新等各方面创新,努力形成符合网络市场健康持续发展要求的监管体制机制。体制机制创新是推动网络市场发展的制度前提,有什么样的体制机制,就会有什么样的发展。创新发展,就是要通过创新来破除妨碍科学发展的体制机制。监管创新需要行政法治的支撑和保障,需要以法治方式建立适应创新发展的体制机制。
  推动网络市场治理体系和治理能力现代化是网络市场监管应当重点关注和解决的问题。“治理”一词源于拉丁文和希腊文,原意为“控制、引导和操纵”,它长期以来与“统治”(government)一词交互使用,广泛运用在与国家公共事务相关的管理活动和政治活动之中。[4]当前对“治理”比较有代表性的观点是全球治理委员会在1995年发表的《我们的全球伙伴关系》中指出:“治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则,也包括各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。它有四个特征:治理不是一整套规则也不是一种活动,而是一个过程;治理过程的基础不是控制,而是协调;治理既涉及公共部门,也包括私人部门;治理不是一种正式的制度,而是持续的互动。”[5]长期以来,无论是观念形态还是制度设计体现了浓厚的“管理”色彩,忽视“治理”。从“管理”到“治理”,仅一字之差,却反映由“管”到“治”的治国理政质的飞跃和进步。随着互联网在中国的高速发展,互联网无时无刻不在现实地影响着我们的工作、生产、生活,对互联网虚拟世界的治理已经成为国家治理不可小觑的一个重要领域。[6]现在我国已经成为世界网络大国,并提前进入“互联网+”时代。“互联网+”代表一种新的经济形态,即充分发挥互联网在生产要素配置中的优化和集成作用,将互联网的创新成果深度融合于经济社会各领域之中,提升实体经济的创新力和生产力,形成更广泛的以互联网为基础设施和实现工具的经济发展新形态。[7]“互联网+”时代具有六大特征,即跨界融合、创新驱动、重塑结构、尊重人性、开放生态、连接一切。[8]
  应当说,创新网络市场监管理念,实现从网络管理到网络治理理念的转变,有其深刻的社会历史背景,是伴随着网络市场“治理”问题出现和“治理危机”产生而日益受到重视。“网络市场是具有互联网和市场双重属性的高级市场形态,它借助互联网信息技术,打破了传统实体市场的辐射区域性、规模有限性、主体确定性和行政管辖明确性的限制。对实体市场的监管思路已无法满足有效监管网络市场的要求。”[9]传统实体市场依靠政府实施管理的模式在网络市场背景下显得力不从心,政府管理也不断受到来自市场和社会的种种挑战,政府管理不得不向“治理”转变。
  从横向看,“虽然全球数字网络既不是全球化唯一的也不是主要的推动力量,但是和全球化运动紧密相连,网络的发展推动了全球化,反过来全球化又推动了网络的发展。”[10]由于网络传输的“无国界性”,“大量的不以地理疆域为基础的、相互重叠的虚拟社区的出现,将挑战那些以地理疆域、地理位置和排他性为统治基础的真实社区。”[11]主权国家日益融入到全球化进程之中,主权国家需要考虑协调好与其他主权国家、国际组织、非政府组织甚至跨国公司等多方主体的关系,共同面对和处理超出主权国家治理能力范围的网络市场问题。主权国家对这些关系的处理,不可能完全依靠传统管理模式,需要更多地依靠磋商、沟通、协议、合作解决,这样才能实现“治理”。
  从纵向看,主权国家传统上在对国内实施管辖权时,大多依靠单向的行政命令、强制方式,不考虑或者较少考虑与被管理对象的协商、互动解决。网络市场管理传统上行政管理色彩过浓,网络治理思维明显不足。网络市场监管过于强调依赖行政审批实现事前的“管”和“控”的职能,忽略“放”和“导”的基础性作用。“管”得过多,难以充分发挥网络建设者、保障者、参与者的积极作用;“放”得明显偏少,容易对我国已经走在世界前列的网络市场发展造成伤害。并且,“当前,以行政审批取代的矛盾比较突出,有关部门既管审批又管监管,前置性审批过多不仅压抑市场活力,也无法保证事后监管的有效性。”[12]
  面对政府超强管理可能出现的政府失灵、市场失灵和社会失灵,政府在促进经济社会发展时,必须尊重市场、社会作为一种治理力量的存在,不得不考虑与市场、社会共生共进关系。特别是网络市场的特性和其发展过程中出现的问题,单靠政府、互联网平台、社会任何一方力量都难以有效解决,必须推动政府、互联网平台、社会的协商合作,这就需要把网络市场监管中的各方关系建立在“治理”的基础上。鉴于网络市场与实体市场的融合发展和密切关联,网络市场中出现了实体市场不曾出现的由网络技术衍生出的经营形式、手段、行为、商品及服务,面对商品多样化、交易复杂化、国际化,以及市场主体与市场行为实体与虚拟结合的现状,已有的针对实体市场的法律、法规和监管方式对网络市场则效果大大降低,必须及时调整和创新监管思路,构建符合网络市场良性发展和监管规律要求的新型监管体制。因此,当前针对网络市场的特性和其发展过程中出现的问题,监管部门首先需要调整或创新网络市场监管的思路,即由行政区域性监管向打破行政区划限制的“以网管网”的无边界监管的转变;由常规监管向实时随机监管转变;由独立监管向多部门联合监管和社会公众监管转变;由行政监管向市场自律转变;由实体监管向虚实结合、线上线下统一监管转变;由市场主体监管向市场主体和主体行为结合的双重监管转变。[13]
  二、网络市场监管的协调性转型:从行政监管到法治监管
  协调是网络市场持续健康发展的内在要求,增强协调性才能使在保障网络市场监管科学有效的同时,实现网络市场持续健康发展。当前和今后一段时期,主要围绕解决网络市场发展中不平衡、不协调、不可持续问题,网络市场监管要不断提升正规化、专业化水平,又要不断探索符合市场规律、实现有效监管的体制机制,以满足网络市场健康持续发展的要求。由于我国传统的实体市场监管强调的是行政性,网络市场监管则同时具备网络性、市场性和行政性三个方面的属性,网络市场发展比法治过程的速度快得多,法律在应对网络市场高速发展中变得比较被动。因此,从实体市场向网络市场的监管转型,既是监管思路、监管方式转型,也是监管制度、监管法治转型。并且这种法治转型是追赶型转型,也就是法治发展要追赶上网络市场发展的进程。网络市场监管的法治转型,需要继续深化政府职能转变,深入推进政企分开、政资分开、政事分开、政社分开,持续推进简政放权、放管结合、优化服务,建立权责统一、权威高效的依法行政体制,建设职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府。
  (一)中央与地方中央与地方的关系问题,是中国改革与发展中必须始终面对的一个问题。处理好网络市场监
  管中中央与地方的关系,关键在于寻找两者之间的动态的平衡点。也就是要坚持统一性与多样性相结合。统一性是处理好中央与地方关系的前提和基础,主要体现在中央政府的作用和职能上:第一,国内市场体系必须是统一的。消除地方保护主义。第二,全国税制必须是统一的。第三,宏观经济管理必须是统一的。各地方政府无权抵制或改变中央政府的宏观经济政策。第四,社会保障和收入分配必须是统一的。只有中央政府才能充当社会利益和财富分配的“调节器”。第五,公共服务标准必须统一。主要包括与国际通用标准相一致的技术标准、产品质量标准、商标标准、专利标准,以及其他知识产权标准。制定统一的供水、供电、道路、通讯等公共基础设施标准。[14]多样性是处理好中央与地方关系的重要保障,主要体现在地方政府的作用和职能上。结合各地具体情况,采用灵活多样的地方制度。离婚不离婚是人家自己的事
  从国外情况看,一些国家在网络市场监管中都比较注意处理好联邦与州或者中央与地方之间的关系。德国最初采取的是联邦集权模式,即将互联网监管的职权统一划归联邦,州及州以下的行政机构仅起配合和协调功能。后来随着电信市场的开放,由联邦主导的互联网监管已不能满足维护国家安全和保障良好社会秩序的需要。为顺应互联网监管的需要,联邦将部分互联网监管权下放,允许各州和互联网行业享有一定的互联网监管权。[15]因此,我国网络市场监管立法可以借鉴德国分层级立法的经验,分别从中央、地方和行业三个层面完善网络监管相关立法,并赋予不同层级立法明确的监管目标,从而提高监管的系统性、针对性和实效性。
  (二)政府与市场
  政府与市场都是市场经济建设的手段,二者之间并非对立关系,而是一种功能互补关系。要切实发挥市场在资源配置中的决定性作用。更好发挥政府作用,坚持有所为、有所不为,着力提高宏观调控和科学管理的水平。习近平总书记指出:“更好发挥政府作用,不是要更多发挥政府作用,而是要在保证市场发挥决定性作用的前提下,管好那些市场管不了或者管不好的事情。”把“看不见的手”和“看得见的手”都用好,要划清政府和市场的边界,凡属市场能发挥作用的,政府要简政放权,要松绑支持,不要去干预;凡市场不能有效发挥作用的,政府应当主动补位,该管的要坚决管,管到位,管出水平,避免出问题。实践中,由于政府对市场的过分管制,导致许多弊端出现。由于缺乏适当的监督制约机制,监管机构集审批、监管于一体,监管权力与机构规模在不断扩大,形成大政府。但是大政府并非意味着大市场、大服务、大部门,相反市场发展容易被监管权力过度干预和介入分割包围、各个击破,网络市场的巨大发展潜力无形中被扼杀。因此,应当运用法治思维和法治方式处理市场监管与市场发展的关系,按权力清单、负面清单、责任清单行使监管权力,市场监管需要于法有据,市场监管的主体、对象、程序都需要依法设定,实现监管活动全面纳入法治轨道。
  (三)法律体系与法治体系
  党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》首次提出全面推进依法治国的总目标,并在总目标中首次提出建设中国特色社会主义法治体系,要求形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系、完备的党内法规体系。从“法律体系”迈向“法治体系”,标志着我国治国理政理念的重大飞跃和治国理政方式的重大转型,也是国家治理现代化的重大跨越,体现从静态法制向动态法治的不懈追求。
  我国网络市场监管立法起步较早,从1994年国务院颁布我国第一部有关网络规制的行政法规《计算机信息系统安全保护条例》至今,相继颁布了一系列法律法规规章、规范性文件以及自律公约。主要有全国人大常委会制定的《关于维护互联网安全的决定》(2000年),国务院制定或批准的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(1997年)、《电信条例》(2000年)、《互联网信息服务管理办法》(2000年)、《信息网络传播权保护条例》(2006年)、《互联网上网服务营业场所管理条例》(2016年修订)等行政法规,以及《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》(国发[2015]第24号)、《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》(国发[2015]第40号)、《国务院关于深化制造业与互联网融合发展的指导意见》(国发[2016]第28号)、《国务院关于加快推进“互联网+政务服务”工作的指导意见》(国发[2016]第55号)等规范性文件。部门规章主要包括《互联网著作权行政保护办法》(国家版权局、信息产业部,2005年)、《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》(工业和信息化部,2011年)、《电信和互联网用户个人信息保护规定》(工业和信息化部,2013年)、《网络交易管理办法》(国家工商行政管理总局,2014年)、《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定(试行)》(商务部,2014年)等。此外,还包括最高法院的相关司法解释,以及地方性法规与地方政府规章及规范性文件等。除上述国家机关制定发布的相关规范性文件之外,还包括几个自律公约:《中国互联网行业自律公约》(中国互联网协会,2004年)、《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》(中国互联网协会互联网新闻服务工作委员会,2004年)、《中国互联网网络版权自律公约》(中国互联网协会网络版权联盟,2005年)。从我国互联网法律体系看,网络监管立法呈现出数量多、内容广泛、法律位阶较低的特点,缺少必要的互联网监管基本法。在网络安全领域,《网络安全法》被纳入全国人大常委会2014年立法计划。2015年6月,第十二届全国人大常委会第十五次会议初次审议了《中华人民共和国网络安全法(草案)》。2016年6月28日,第十二届全国人大常委会第二十一次会议对《网络安全法》草案二次审议稿进行了分组审议,并于8月4日完成公开征求意见,年内中国首部《网络安全法》有望加速出台,这将在很大程度上填补如今网络

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