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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
网络侵权行为的过错问题研究
【作者】 李佳伦【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 侵权法
【中文关键词】 网络侵权行为;网络侵权责任;过错;实际恶意;一般过失;重大过失
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 112
【摘要】 网络侵权构成要件理论的研究目的并非是为了简单对号入座,而是在排除了责任阻却的前提下,明确一个可供参考的标准,防止司法走向能动主义极端。网络侵权行为的构成要件包括网络侵权行为、损害事实、因果关系和过错。过错标准是网络侵权的核心,过错标准的记述性和规范性能够客观地为司法工作提供理论依据。网络侵权行为的过错包括故意和过失。故意分为一般故意和实际恶意。过失分为轻微过失、一般过失和重大过失。迟延置被侵权人于扩大损害风险的境地。风险是否被激发,导致网络服务提供者主观在无过错与过失之间变化。
【全文】法宝引证码CLI.A.1220770    
  目次
  一、故意
  二、过失
  三、迟延与无过错和过失之间的关系
  网络侵权行为是指以除报刊、图书、广播、电视等传统媒体之外的互联网、手机等任何一种具有影响力的大众传播媒介、其他相关人发布信息导致的侵犯公民、法人或其他组织民事法律权益的行为。网络侵权独立于传统媒体侵权,区别于其他现实社会生活领域发生的损害法益行为,专指在网络环境这种传播媒介活动中发生的侵权行为。网络媒体侵权属于一般侵权行为,适用过错责任原则,依照我国《侵权责任法》6条第1款规定确定网络媒体侵权责任,转载人有过错则有责任,无过错则无责任,网络侵权责任直接适用《侵权责任法》36条规定。[1]归责原则问题一向是侵权理论的核心,也是侵权规则建立的逻辑起点,没有明确网络侵权的归责原则,就如同没有拿到研究网络侵权理论的钥匙。[2]影响归责的因素包括过错和损害结果等,这里面包括了复杂的法之价值取向。在网络侵权中,对人格权、网络平台中立态度、言论自由等多重利益的考量都集中体现在归责原则上。
  一、故意
  网络媒体侵权中的侵权人故意主要指一般故意,另外还包括传统媒体侵权中,因公众人物保护受限而确立的实际恶意标准,在新媒体侵权问题上同样适用。
  (一)一般故意
  一般故意不但表示侵权人在认识上知道行为的损害结果,而且意志上听任或者希望损害结果的发生。网络侵权行为是指自然人、法人或其他组织通过互联网违反法律而实施的作为或不作为。首先,前提是行为人必须客观上为或不为一定行为,该客观行为与互联网有关联;其次,该行为构成侵权责任的要求是必须客观上违反法律。在美国1996年《通信规范法》(Communication Decency Act,简称CDA)的第230条为网络服务提供者和用户提供了避风港,任何网络服务提供者和用户都不能被当作任何信息的发布者,前提是这些信息的来源是其他的提供者。该条被誉为是网络服务平台用户的金钟罩,同时也保护了网络服务提供者。但是该条在法庭上被援引和适用的情况却十分罕见。该条的争议集中于对网络用户的保护程度是否能同等于对网络服务提供者的保护程度上,这也是所有网络侵权所涉及的核心问题。简言之,CDA中规定的以侵权网络用户对转发侵权的内容是否明知为判断标准,为网络用户提供了明显的保护。
  一般轻微的违背善良风俗不作法律问题处理,但是故意为之,而侵犯他人合法民事权益,则应认定为侵权,严重的则构成违法。故意违背善良风俗是实质要素层面的考量,不同于违反法定义务、违反保护他人为目的的法律之形式违法。黑客侵权行为、网络传播病毒侵权行为是典型的故意网络侵权行为,由于情节严重,通常各国都认为是犯罪,直接由刑法追究责任,其中给受害人的财产带来的损失,以刑事附带民事案件处理。2011年10月全国人民代表大会发布的《财政经济委员会关于第十一届全国人民代表大会第四次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》中代表提出议案,针对我国互联网安全存在信息安全问题,例如,网络传播淫秽色情等有害信息严重危害未成年人身心健康,网络黑客袭击等危害网络发展与公共利益的问题,要求系统完善我国互联网法律规范。2015年《国务院办公厅关于印发三网融合推广方案的通知》中强调应强化网络信息安全和文化安全监管,防黑客攻击、防信息篡改等所防范行为,都出于一般故意。
  (二)实际恶意
  恶意更多的是在描述心理状态,呈现行为人的动机和目的,属于故意心态中的较恶劣者,对于行为的效力知情并恶意希望损害结果发生。对实际恶意的理解,可分为明知、应知和缺乏事实依据三种。首先,以诽谤为例,明知是原告掌握被告明知所发布信息为诽谤性言论的令人信服证据。足以令人信服的标准实际上是浮动性的,无形中意味着证明的风险是由原告承担,相对而言,也为原告免于承担责任提供了便利。[3]其次,应知是指被告在所掌握的信息和判断中,应该或有理由知道其发布的信息内容是背离客观真实情况的。再次,缺乏事实依据的原因众多,媒体为了保持消息的即时性而进行时间竞赛,因此不能花费更多的时间审查事实真伪,只能推定消息真实,径自发表。中国媒体自政府撤离后,性质为私主体,受到自身权力的局限,不能保证具有相当的调查力度和范围;不能排除许多内容的主观性,因而,用客观的标准来进行判断是不公平的。
  自从美国最高法院1964年对纽约时报诉沙利文(New York Times v. Sullivan)[4]一案做出判决之后,现在意有所指的实际恶意(actual malice),已经被特定化为诽谤案件中公众人物名誉权保护的限制。此后,“过错的证明”问题成为了许多诽谤案件中的争议核心,公众人物(public ?gure)概念也是由该案确立的。[5]在此类诉讼中,除非被告恶意,否则以政府官员为代表的公众人物得不到赔偿,恶意表现为明知信息内容属于虚假陈述而发表或转发,或不顾信息内容真实与否。
  由实际恶意发展衍生出的公正评论、适度容忍、大体真实即正义等规则,都在为公共平台中言论自由的延伸提供理论支撑。网络作为个人意见表达的重要场所,已经脱离了传统出版媒介对自由的限制。如果说出版业对不良言论的自由传播负有一定责任,那么网络服务提供者却未必能够理所当然的承担起相同的责任。
  在1968年的圣阿芒诉汤普森一案中[6],美国联邦最高法院在扩大“实际恶意”标准的适用范围时,也努力明确认定实际恶意的标准,而这一标准偏向主观化,为了能够准确表达什么是所谓的对事实全然不顾(reckless disregard for the truth),联邦最高法院区分了疏忽和全然不顾。只有当被告确有怀疑,但放任怀疑,执意要发表有关消息时,才能证明被告确实构成实际恶意。原告必须证明被告发表的诽谤言论缺乏事实依据,严重怀疑该言论与事实有所出入。被告过错问题在1967年就得到过法院的关注,已经进行过更细致的争论,法院扩张了实际恶意的适用标准更早是发生在柯蒂斯出版公司诉巴茨一案中。[7]对于公众人物和公共机关的非煽动诽谤言论,同样应适用实际恶意规则,实际上只将煽动诽谤言论排除在了适用之外。
  在1974年的格茨诉罗伯特·韦尔奇公司案中,[8]美国联邦最高法院认定“对于事实的虚假陈述不受宪法保障”。但最高法院对其中的界限并没有一个明确的原则。在该案历时10年的审理过程中,之前判例详实了过失和恶劣规避责任的认定标准。尽管规则在不断发展,但没有足够典型和明确的案件可以提供明确的指引,尤其是对于案件中的关键争议。尤金·沃洛赫(Eugene Volokh)教授认为,美国联邦最高法院对于决定何种失实性表达不应受保护建立了一个相对复杂的判断规则,但目前至少有四种言论是最高法院认定不受保护的:首先是以“完全恶意的心理状态”(suf?ciently culpable mental state)所进行的虚假陈述,应既承担民事责任也承担刑事责任;其次是故意(knowingly)的虚假陈述,与诽谤有关的法律都处于该种情况;第三是虽然不是故意(negligently),但在某些情况下会导致民事责任的失实陈述;最后是对事实的暗示性的陈述,这些陈述也可能因为“暗含虚假事实”(false factual connotation)而不受保护。沃洛赫教授还提出了第五种言论,即“某些虚假陈述即便是蓄意的谎言,也不应受到惩罚”。
  在沙利文案和格茨案中,法官将内容失实因素纳入到美国诽谤法的内容中,目的就是为了树立《宪法第一修正案》中保护言论自由的价值追求。正因为考虑到一定程度上的发表纰漏在所难免,法官认为被诉的诽谤言论涉及公共机关和公众人物应被宪法保护。应确保媒体足够的喘息空间,否则就会削弱各方当事人自我检视的余地,导致法律的长臂干预个人生活而带来恐惧和威胁。当涉及到私人生活领域时,格茨案的法官认为,国家把保护个人名誉视为国家利益,并更大程度顺应个人意愿,实际恶意的适用标准不能被保障。对媒体应当适用严格责任,即使原告是私人时,媒体只能寻求策略性的保护。[9]诽谤侵权中证明责任从来都困难重重,大量审判经验总结的规则,表明尽管对媒体和原告的责难从未停止,但不可否认经典判例对理论的丰腴作用。[10]
  

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