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【期刊名称】 《湖北警官学院学报》
论反不正当竞争法中惩罚性赔偿制度的引入
【作者】 卢纯昕何国强
【作者单位】 中南财经政法大学知识产权学院广东警官学院法律系
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 惩罚性赔偿;反不正当竞争法;激励;履行差错
【文章编码】 1673―2391(2015)10―0096―04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 10
【页码】 96
【摘要】

在互联网时代,不正当竞争的特点之一是重复侵权等恶意侵权现象突出,许多不正当竞争行为屡禁不止。惩罚性赔偿作为一种纠正“履行差错”的制度,目的在于为竞争行为产生的负外部性内部化提供激励。将惩罚性赔偿引入反不正当竞争法,使不正当竞争行为人承担其加害行为导致的所有社会成本,有利于激励行为人守法和受害人维权。因此,在故意实施不正当竞争行为且情节严重的情况下,可以判令行为人承担补偿性赔偿金数额2—3倍的惩罚性赔偿民事责任。

【全文】法宝引证码CLI.A.1208482    
  一、问题的提出
  互联网领域正成为不正当竞争纠纷的多发地带。从“3Q大战”到“3百大战”,再到“3狗大战”,[1]互联网不正当竞争引发的重大事件愈演愈烈,波及即时通讯工具、搜索引擎、视频网站、安全软件、网络游戏等领域。互联网不正当竞争的特点是:重复侵权等恶意侵权的现象突出,许多不正当竞争行为屡禁不止。在不正当竞争行为主体承担民事责任后,类似的不正当竞争行为又再次重现,而获得民事赔偿的受害企业却往往在不正当竞争诉讼之后“赢了官司、输了市场”。造成这种现象的原因之一是,我国反不正当竞争法中有关损害赔偿的确定原则和计算方法无法适应互联网时代的新发展,不正当竞争行为人的违法成本太低。
  损害赔偿是不正当竞争行为人承担民事责任的一种重要方式。依照我国《反不正当竞争法》20条的规定,不正当竞争案件赔偿数额的确定依次采用下列两种方法:一是原告的实际损失,二是被告的非法获利。在市场竞争中,原告的损失受多种因素影响,原告营业额的下降也可能是市场优胜劣汰的结果。故在司法实践中,大量案件都以被告的非法获利为计算标准。然而,受被告账册不全等因素的影响,难以确认原告损失和被告获利的情况不在少数。此时,法定赔偿成为法官确定不正当竞争赔偿数额的最后选择,{1}《反不正当竞争法(修订草案)》也确立了司法实践中早已认可的法定赔偿制度。[2]但法定赔偿制度仅仅是在填平原则下,法官在赔偿上限的幅度内通过自由裁量确定赔偿数额的一种无奈之举,本身存在不确定性的弊端。在明确规定法定赔偿的知识产权侵权案件中,法定赔偿成为众多案件赔偿数额确定的压倒性选择,而且法院判决的赔偿数额往往远低于权利人提出的索赔数额。{2}可见,在反不正当竞争法中,即便适用了法定赔偿,这些依据填平原则设立的补偿性赔偿数额也不足以给予受害人充分的保护和对不正当竞争行为人产生足够的威慑力,因而无法遏制互联网不正当竞争的乱象。在这样的背景下,惩罚性赔偿作为一种附加的赔偿方式,有引入反不正当竞争法损害赔偿规则的必要性。
  二、惩罚性赔偿的激励效应
  惩罚性赔偿制度发端于1763年英国法官罗德·康登(Lord Camden)在Huckle v. Money案中的判决。{3}在该案中,法官判决的赔偿数额并非为了补偿原告,而是为了惩戒被告。[3]早期的惩罚性赔偿主要适用于精神损害。{4}尽管存在争议,目前这一制度在英美法系国家仍得到了广泛的应用。然而,大陆法系国家囿于传统公私法的二元划分,对这种有悖于传统法律性质形态的赔偿制度仍持怀疑态度。{5}
  在市场竞争中,竞争者的行为可能“外溢”产生负外部性,民事责任的运用可以为外部性的内部化提供激励。{6}在补偿性损害赔偿不足以内部化所有的外部性成本时,惩罚性赔偿的运用一方面诱导受害人积极维护自己的合法权益,另一方面也使潜在的不正当竞争行为人采取使社会福利最优的防护措施。
  (一)私人维权的促进
  不正当竞争行为不仅侵害了私人的合法权益,还扰乱了市场竞争秩序。在我国,不正当竞争行为既被视为一种民事侵权行为,又被视为一种行政违法行为。依据《反不正当竞争法》6条和第20条的规定,法院和工商管理行政部门均可对不正当竞争行为进行认定和制止。其中,工商行政管理部门作为行政执法机关,为了维护市场竞争秩序,通过行政执法追究违法者的行政责任,保护社会公益。法院作为司法机关,为了解决民事纠纷,通过民事诉讼,使不正当竞争行为的实施者承担民事责任,保护私人的合法权益。然而,在我国《反不正当竞争法》第三章“监督检查”和第四章“法律责任”中,只有一个条文(第20条)规定不正当竞争行为的民事责任,余下的条文主要规定行政责任。可见,我国的《反不正当竞争法下跌你应该笑还是哭》着重强调不正当竞争行为对社会秩序的危害,在司法实践中也侧重行政救济途径。{7}
  行政执法和私人维权都有实施成本,孰优孰劣取决于这两种方式对违法行为的防治效率。{8}行政执法的天然优势在于政府对分散资源的集中配置能力以及在信息收集上的能力。行政执法的主动性和直接性意味着行政机关可以对不正当竞争行为进行积极地干预和制裁,其结果是节省了当事人维权的时间和金钱成本,{9}能够及时保护受害人的利益和维护市场竞争秩序。然而,行政执法也有其不可避免的缺陷。“任何命令和控制的制度都存在政治上和实践上的局限。”{10}在行政执法中,难免会产生“缺位”“错位”“越位”引起的行政不作为、乱作为和代人受过之风险。正是出于对官僚主义产生的社会浪费和低效率之担忧,德国等《反不正当竞争法》既没有规定专门的行政管理机构以制止不正当竞争,也没有规定不正当竞争的行政责任。{11}由于行政执法的高效、廉洁无法得到真正保障,市场参与者的利益和市场秩序的维护不能仅仅依靠行政执法。只有深受不正当竞争之害的正当竞争者才能深刻体会不正当竞争带来的切肤之痛,由这些市场参与者积极实施民事维权是一种更为恰当、有效的机制。
  然而,出于对诉讼成本和收益的考虑,在司法实践中,私人维权的积极性并不是很高。这主要缘于我国反不正当竞争法中停止侵害请求权的缺失和损害赔偿请求权的不足。其中,损害赔偿请求权的适用困难在于,在不正当竞争纠纷中,查明实际损害存在一定的困难。不仅原告所受损害受到多种因素的影响,损害与不正当竞争行为之间的因果关系也难以认定。在互联网不正当竞争纠纷中,情况则更为复杂。互联网的商业模式是依行业而定的。例如,在搜索引擎行业中,竞争者以竞价排名为主要收入来源;在即时通讯工具行业中,竞争者以增值服务为收入依据;而在视频网站中,广告和会员是主要的收入支柱。{12}这便给损害的确定提出了很大的难题。在合一信息技术(北京)有限公司与北京金山网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案中,原告基于猎豹浏览器访问优酷网的播放数、对应的用户数和视频广告的数量提出了500万损害赔偿数额,而法院并不认可这一推理方式。[4]由于无法对损害作出精确判定,在许多案件中,法院认定的赔偿额只是受害人实际损失的一

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【注释】                                                                                                     
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