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【期刊名称】 《法学杂志》
网络服务提供者侵权中的提示规则
【作者】 梅夏英 刘明【作者单位】 对外经济贸易大学
【分类】 侵权法
【中文关键词】 网络服务提供者;网络侵权;明知规则;提示规则;审查义务
【期刊年份】 2010年【期号】 6
【页码】 6
【摘要】

为因应网络侵权的特殊性,我国《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者的侵权责任,确立了此类侵权责任的明知规则与提示规则。但是,依据该法,提示规则并非网络服务提供者在共同侵权行为成立后的免责条款,其要求网络服务提供者对侵权行为是否存在承担审查义务,与立法初衷相悖,引发实务中的种种弊端。本文认为,网络服务提供者缺乏承担审查义务的能力,因此应该免除其该种义务,而代之以权利要求者的证明义务,以达成《侵权责任法》第36条的立法目的。

【全文】法宝引证码CLI.A.1158167    
  
  随着互联网世界与现实世界在生活模式及经济利益上的对接,侵权行为也不可避免的出现在互联网世界中。因互联网技术上的独有特征,网络侵权出现了许多新的模式,这对侵权法的立法技术和司法实践提出了新的要求。我国新制定的《侵权责任法》结合了我国现存网络侵权行为的特性,即大多通过网络服务提供者所提供的服务或平台来进行的情况,从特殊责任主体的角度入手,对网络侵权行为做出了特殊规定,并通过灵活运用共同侵权理论,在符合特定条件的情况下,将实施网络侵权的行为人与网络服务提供者作为共同加害人,让其共同承担连带责任,从而提高了被害人求偿的可能性。本文将以提示规则为对象,以《侵权责任法》36条为文本,对网络服务提供者的责任进行研究。
  一、对《侵权责任法》36条的分析
  我国关于网络服务提供者承担的侵权责任,集中见于《侵权责任法》36条。该条涉及“明知规则”与“提示规则”,分别规定在第3款与第2款之中,现分析如下:
  (一)《侵权责任法》36条第3款—明知规则
  我国《侵权责任法》36条第3款规定:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”[1]本款规定源于《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释北大法宝,版权所有》4条前半段与《信息网络传播权保护条例》23条但书之后的规定,其民法学基础为帮助行为的共同侵权理论。在国外立法例中,美国《数字千年版权法案》(DMCA)第512(c)(1) (A)(iii),512(d)(1)(c)条和欧盟关于规定出版者责任的2000年第31号指令第44条,也均规定网络服务提供者在明知用户利用其服务进行侵权活动时,如不采取必要措施,将承担损害赔偿责任。
  理论上,网络服务提供者作为网络信息发布和汇总平台的管理者是可以对所有的信息进行监控和管理的。然而在实践上,由于网络服务提供者所面对的信息流量巨大、信息种类繁多、更新速率飞快,让其履行同传统的新闻出版业者一样的审查义务,通过以主动出击的模式去寻找在其平台之上的侵权行为,在经济和效率上已非可能。
  但是,经济成本和效率方面的考虑,其目的在于促进互联网的发展,而不能成为网络服务提供者逃避责任的理由。因此,本着最大程度救济受害人的立法目标,我国《侵权责任法》规定,主观存有过错且对直接侵权行为具有帮助行为从而构成共同侵权行为的网络服务提供者,与直接侵权人承担连带责任,此即为明知规则。该规则通过扩大责任人范围的方式,保障受害人利益,其构成要件包括:主观过错、直接侵权行为的成立、存在共同侵权行为,以及共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。
  1.主观过错。如果网络服务提供商知道网络用户利用其提供的服务从事侵害他人民事权益的行为,那么其在技术上的垄断性便天然的要求其承担监管义务。如果其不履行监管义务而将涉及侵权的内容进行适当处理,那么就可以合理地推断其对于该用户的侵权行为存在主观上的放任心理,从而构成了网络服务提供商自身的主观过错。[2]
  2.直接侵权行为成立。由于在《侵权责任法》中,作为特殊侵权主体出现的网络服务提供者,应仅指没有直接从事侵权行为之人,故而其侵权责任之成立,需要依赖于其用户直接侵权行为的在先成立。因此在明知规则中,已经明确规定网络服务提供者承担侵权责任的前提,是已发生了用户通过其提供的服务,进行了符合侵权行为法律构成要件的直接侵权行为。
  3.存在共同侵权行为。我国民法中,对于共同侵权行为的构成,采取客观标准,并不要求实施共同侵权行为的数个行为人具有共同的过错,也不要求这些行为人必须具有共同侵权的意思联络。与此相应,依明知规则,当网络服务提供者知晓其用户的侵权行为后,如果采取放任的态度,任由其所运营的平台对该侵权内容进行无限制的传播,那么其在客观上,便实施了通过提供信息发布平台的方式帮助侵权人达到侵权目标的共同侵权行为。
  4.共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。试图通过网络进行侵权的行为人,由于其通常不具有独立架设网络平台的技术手段,因此绝大多数网络侵权行为,均是通过网络服务提供者所提供的服务达成其侵权目标的。因此,网络用户的直接侵权行为与其所使用的网络服务的提供者具有因果关系。
  (二)《侵权责任法》36条第2款—提示规则
  《侵权责任法》36条第2款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
  本款即为提示规则,在国外被形象地称为避风港规则。我国《信息网络传播保护条例》第20至23条最早引人该规则,目的在于将网络服务提供者与其用户的侵权行为分割开来。如果服务商满足了避风港条款中的豁免规定,则只有实施直接侵权行为的用户本人需要对其行为承担损害赔偿责任,而网络服务提供者并不因该用户使用其网络服务而承担侵权责任,从而保护和鼓励互联网行业的健康发展,给予其更为自由的发展空间。提示规则充分考虑了权利人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势:权利人一般均具有丰富的专业知识,且对自己的作品最为熟悉,避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人;而网络服务者能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为,因而提示规则要求其应协助权利人制止侵权,这种设计恰恰契合了法律的效率原则。[3]
  避风港规则并非网络服务提供商消极不作为的理由,如果被侵权人将其受侵害事实告知了网络服务提供者,则其对于在其平台上所进行的侵权行为便处于知晓状态,因而应自动适用《侵权责任法》36条第3款的规定,对其因不作为而造成的损失扩大部分,与直接侵权人承担连带责任。但是,提示规则如何在具体的司法实践中适用,却颇有探讨的必要。
  在外国立法例中,真正的提示规则仅为网络服务提供者在共同侵权行为成立后的免责条款,该规则并不使网络服务提供者承担对侵权行为是否存在的审查义务。而在我国首先引进提示规则的《信息网络传播权保护条例》中,其14条、15条、
开弓没有回头箭
  ······

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