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【期刊名称】 《法学杂志》
适用《关于禁毒的决定》若干法律问题的探讨(下)
【作者】 周道鸾【分类】 其他
【期刊年份】 1993年【期号】 2
【页码】 3
【全文】法宝引证码CLI.A.17442    
  七、关于已满14岁不满16岁如何适用法律问题
  对已满14岁不满16岁的未成年人进行毒品犯罪活动是否应当负刑事责任的问题,法律没有明确规定。笔者认为,走私、贩卖、运输、制造毒品的社会危害性很大,在犯罪性质上应当属于刑法14条第2款规定的“其他严重破坏社会秩序罪”的范畴,但对未成年人犯罪应当贯彻教育、感化和挽救的方针。根据最高人民法院所作的司法解释,已满14岁不满16岁的人走私、贩卖、运输、制造毒品,且具有《决定》中有关走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因50克以上或者其他毒品数量大的,或者走私、贩卖、运输、制造鸦片虽不满1000克、海洛因不满50克,但具有第1款中的有关规定的,或者走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1000克、海洛因10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的,属于刑法14条第2款中规定的“其他严重破坏社会秩序罪”的,应当负刑事责任,依照刑法14条第3款的规定,从轻或者减轻处罚。但是,在处理具体案件时,应当根据案件的不同情况,区别对待。
  八、关于对共犯的处罚的问题
  任何毒品犯罪活动,都是围绕着毒品进行的。毒品的种类、数量,又是法律规定的对犯罪分子进行处罚的重要依据。因此,对于毒品共犯的处罚,应以犯罪分子共同走私、制造、运输、贩卖毒品的种类、数量作为重要依据。凡是走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪集团的首要分子,应按照该集团进行的毒品犯罪活动和全部毒品数量予以处罚。对于一般共同进行毒品犯罪活动的犯罪分子,应按照个人进行毒品犯罪活动的出资额、毒品数量及其在共同犯罪中的地位、作用,分别处罚。所以提出出资额的标准,是因为有的共同犯罪分子是以出资额作为毒品犯罪活动获利的投资,能在一定程度上表明犯罪分子的主观恶性及其在共同犯罪活动中的地位和作用。其中,对于共同犯罪的主犯,应按照其参与进行的共同毒品犯罪活动和毒品数量处罚。认定一般共同犯罪中的主犯,主要是:主谋、纠集他人进行毒品犯罪活动的;直接出面购买、出售毒品的;购买毒品的出资额或者出售毒品后个人分得的利润明显高于其他罪犯的;怂恿、教唆、胁迫他人进行毒品犯罪活动的;坐地批发毒品的,等等。对于共同犯罪的从犯,应按照其参与共同犯罪活动的出资额、毒品数量及其在犯罪中的地位、作用,根据刑法24条第2款的规定,比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
  九、关于适用附加刑的问题
  刑法171条对毒品犯罪规定可以并处罚金,对于一贯或者大量制造、贩卖、运输毒品的,规定可以并处没收财产。这次《决定》对走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子规定了并处没收财产或者并处罚金,将原来选择性的并处财产刑,修改为在对毒品罪犯判处主刑的同时,必须判处相应的财产刑。这是因为,毒品犯罪分子所以敢冒坐牢、杀头的危险从事毒品犯罪活动,其动力就在于获取非法高额利润。因此,依法给犯罪分子以经济上的惩罚,也是我们遏制毒品犯罪活动的一个不可缺少的重要手段。过去,审判实践中对毒品犯罪判处财产刑的较少,今后应当严格执行《决定》,对应当判处罚金或者没收财产刑的,要依照规定判处。
  十、关于适用《决定》从重处罚的情节的问题
  按照刑法61条的规定,被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在3年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是一般累犯。一般累犯的特点是前罪与后罪都是一般刑事犯罪或者前罪与后罪中有一个是一般刑事犯罪。构成一般累犯,除前罪与后罪都必须是故意犯罪外,前罪与后罪还必须是被判处有期徒刑以上刑罚之罪,且后罪必须在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后3年之内。两者加以比较,《决定》的上述规定有以下特点:一是前罪只能是走私、贩卖、运输、制造或者非法持有毒品罪,后罪则可以是包括这些犯罪在内的《决定》规定的任何犯罪,二是前罪只要判过刑,包括拘役或者管制,后罪构成犯罪的,就必须予以从重处罚;三是前后罪时间上的间隔不受限制,即前罪与后罪间隔时间超过3年,对于后罪也应依法从重判处。这说明,《决定》第11条第2款的规定,比刑法61条的规定更为严厉,不再受刑法关于一般累犯条件的限制,体现了对毒品犯罪从严、从重惩处的立法精神。
  在刑法学界,有的人认为,《决定》第11条第2款的规定与刑法62条规定的反革命累犯应类同。笔者认为,《决定》中这一条的规定与反革命累犯的规定重要区别就在于:反革命累犯是指因犯反革命罪受过刑罚处罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯反革命罪的犯罪分子。构成反革命累犯必须具备的条件之一,是前罪和后罪都必须是反革命罪。而《决定》则仅指因犯走私、贩卖、运输、制造和非法持有毒品罪这5种罪被判过刑又犯《决定》规定之罪的,从重处罚;如果行为人前罪犯上述5种罪以外的毒品犯罪,如非法种植毒品原植物等罪,后又犯《决定》规定之罪的,则不具备《决定》第11条第2款规定的从重处罚条件,不能依法从重处罚,只能作为酌定从重处罚情节予以考虑。
  十一、从轻、减轻处罚者免除处罚的问题
  《决定》中规定的可以从轻、减轻处罚或者免除处罚,是否必须以行为人具有投案自首的情节为前提呢?我们理解,这是在刑法中关于自首后有立功表现的可以减轻或者免除处罚的基础上,对毒品犯罪分子仅有立功表现即可以从轻、减轻处罚或者免除处罚的特别规定,不需要以行为人投案自首为前提。这是和刑法63条的重要区别。根据这一规定,毒品犯罪分子虽然不具有投案自首的情节,但在被抓获归案后,能够检举、揭发其他成品犯罪活动,即除自己以外的任何毒品犯罪活动,包括同案犯的犯罪活动,并且得到证实的,或者协助司法机关缉捕毒品犯罪分子,包括同案犯的,都属于有立功表现,依照《决定》第14条的规定,可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。这一规定充分体现了惩办与宽大相结合的政策精神。按照立法和司法解释的精神,“可以从轻、减轻处罚或者免除处罚”,应当理解为原则上(或者一般)应当从轻、减轻处罚或者免除处罚,但不是“必须”或者不视具体情节一律从轻、减轻处罚或者免除处罚。具体判处的时候,有法定从轻、减轻,从重、加重处罚情节的,应一并考虑,确定具体的刑罚。
  十二、关干毒品犯罪的性质和毒品犯罪案件死刑核准权下放的问题
  毒品犯罪案件死刑核准权一直由最高人民法院行使。由于现在毒品犯罪重大案件多,死刑核准权在最高法院、诉讼期限相对延长,该判处死刑的不能及时判决,影响了依法从重从快严厉打击毒品犯罪。因此,近几年来,特别是《决定》颁行后,一些地方高级人民法院要求最高人民法院根据人民法院组织法13条规定,将走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪死刑的核准授权给省、自治区、直辖市高级人民法院行使。这里首先涉及一个对毒品犯罪的性质认定的问题,人民法院组织法13条规定:“死刑案件除由最高人民法院判决的以外,应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,最高人民法院在必要的时候,得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”这就是说,最高人民法院有权授权的死刑案件,只是属于严重危害公共安全和社会治安的案件。
  1982年3月8日,全国人大常委

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