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【期刊名称】 《知识产权》
论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担
【副标题】 对现行主流观点的质疑
【英文标题】 The Infringement Liability of Web Service Providers of Search Engine
【作者】 黄武双【作者单位】 华东政法大学
【分类】 著作权法
【中文关键词】 搜索引擎工作原理 百度案 信息网络传播权 间接侵权 避风港原则
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 16
【摘要】

互联网搜索引擎在为第三方网站提供推广服务和为网络用户提供检索服务时,如果搜索结果列表中的链接所指向的第三方网站涉嫌侵犯版权,搜索引擎服务商是否应该承担侵权责任?如果要承担法律责任,依据何在?给网络用户和第三方内容服务提供商提供侵权的便利。是否属于帮助侵权?在对搜索引擎工作原理和相关法律规则进行分析后,本文提出了一些不同于当前主流的观点。

【全文】法宝引证码CLI.A.188133    
  
  

从“步升诉百度案”以侵犯网络传播权为由拷问搜索引擎等网络服务提供商开始,七大唱片公司相继状告百度MP3侵权。从这些案件(以下统称为百度案)的判决结果来看,网络服务提供商似乎都受到了“避风港”原则的庇护,都依据“通知和反通知”规则开脱了“罪责”。百度MP3搜索专栏依然提供免费音乐下载链接服务,而且还在不断更新数据库,添加更多下载歌曲的链接,以获取广告收益和赢得网站流量。[1]这是一个非常尴尬的局面,也是一个无奈的结果。这一状况不利于网络环境中版权人利益的保护,也不利于网络环境的净化,给网络知识产权保护带来了巨大挑战。最近,笔者一直在苦苦思索化解这一僵局的良方。在查阅了搜索引擎工作原理的技术资料后,笔者发现诸多法律人的观点其实都是建立在错误的技术结论上的,因而现行主流观点难逃以讹传讹之嫌。在分析搜索引擎技术原理的基础上,本文将对大家熟知的“避风港规则”、“红旗规则”和“非实质性侵权用途规则”进行剖析,并将对搜索引擎服务提供商的责任认定提出相关建议。
一、搜索引擎的工作原理及例证
就搜索引擎服务提供商提供对侵权作品的深层链接或者以其他辅助手段帮助侵权作品传播的行为应否承担责任的问题,很多学者纷纷发表见解。[2]经过研究,笔者发现这些主流观点所依赖的技术基石——“在网络服务商的服务器上不生成侵权作品的复制件”——其实是一个弥天大谎,因为搜索引擎并不真正搜索互联网,而是搜索预先收集、整理好的网页索引数据库。真正意义上的搜索引擎,通常指的是对收集到的几千万到几十亿个网页中的有效词汇(关键词)或网页文本进行索引并建立索引数据库的全文搜索引擎。当用户查找某个关键词时,所有包含该关键词的网页都会被搜出来,并在经过复杂算法排序后按照与搜索关键词相关度的高低依次排列出来。现今的搜索引擎已普遍使用超链分析技术,[3]即除了分析索引网页本身的内容,还会分析索引所有指向网页的链接的URL以及链接周围的文字。有时,即使网页A中没有某个词如“免费电影”,但网页B也能利用链接“免费电影”指向网页A,因而用户搜索“免费电影”时就能找到网页A了。下面将介绍全文搜索引擎的主要工作原理。
(一)搜索引擎的工作原理[4]
搜索引擎的整个工作过程大致分成这样三个步骤:从互联网上抓取网页一建立索引数据库一在索引数据库中搜索排序。
1.从互联网上抓取网页(收集信息)。利用能够自动收集网页的Spider系统(网络蜘蛛)程序,自动访问互联网,扫描一定IP地址范围内的网站,并沿着所有网页中的所有URL爬到其他网页,重复这一过程,并把爬过的所有网页收集回来。搜索引擎的自动信息搜集功能分为两种:一种是定期自动搜索,即每隔一段时间,搜索引擎主动派出“蜘蛛”程序,对一定IP地址范围内的互联网站进行检索,一旦发现新的网站,就自动提取新网站的信息和网址并加入自己的数据库。另一种是提交网站搜索,即网站拥有者主动向搜索引擎提交网址,它在一定时间内向你的网站派出“蜘蛛”程序,扫描你的网站并将有关信息存入数据库,以备用户查询。由于近年来搜索引擎索引规则发生了很大变化,主动提交网址并不保证你的网站能进入搜索引擎数据库,因此目前最好的办法是多获得一些外部链接,让搜索引擎有更多机会找到你并自动将你的网站收录。
2.建立索引数据库(分析信息)。随着internet的快速发展和网络信息量的增加,出现了声像、动感、PDF/PPT等多种新形式的主题信息。要在网络中快速有效地查询特定信息,网络信息公司必须采取智能搜索技术,建立索引数据库,将杂乱无序的信息组织起来供人们查询使用。建立索引数据库是实现搜索功能的关键环节,其实现过程是:由分析索引系统程序对收集回来的网页进行分析,提取相关网页信息(包括网页所在URL、编码类型、页面内容包含的关键词、关键词位置、生成时间、大小、与其他网页的链接关系等),根据一定的相关度算法进行大量复杂运算,得到每一个网页针对页面内容及超链中每一个关键词或者某一文本内容的相关度,然后用这些相关信息建立网页索引数据库。
3.在索引数据库中搜索并排序(查询信息)。当用户输入关键词搜索后,由搜索系统程序从网页索引数据库中找到符合该关键词的所有相关网页。在这个过程中,搜索引擎工具会根据用户输入的检索词计算网页索引数据库中针对该检索词的相关度,然后依据相关度数值排序,相关度越高排名就越靠前。最后,由页面生成系统将搜索结果的链接地址和页面内容摘要等信息组织起来返回给用户。
搜索引擎的Spider一般要定期重新访问所有网页(各搜索引擎的周期不同,可能是几天、几周或几个月,也可能对不同重要性的网页有不同的更新频率,如对门户网站的新闻类网页保持随时更新,而对某些个人网站采取周期更新),更新网页索引数据库,以反映出网页内容的更新情况,增加新的网页信息,去除死链接,并根据网页内容和链接关系的变化将搜索结果重新排序。这样,网页的具体内容和变化情况就会反映到用户查询的结果中。
和全文搜索引擎一样,分类目录搜索引擎的整个工作过程也同样分为收集信息、分析信息和查询信息三部分,只不过分类目录的收集、分析信息两部分主要靠人工完成。分类目录一般都有专门的编辑人员,负责收集网站的信息。现在一般是由站点管理者向分类目录递交自己网站信息,然后由分类目录的编辑人员审核递交的网站,以决定是否收录该站点。如果该站点审核通过,分类目录的编辑人员还要分析该站点的内容,并将该站点放在相应的类别和目录中。所有被收录的站点也同样被存放在一个“索引数据库”中。用户在查询信息时,可以选择按照关键词搜索或按分类目录逐层查找。如以关键词搜索,返回的结果类似于全文搜索引擎,即根据信息关联程度将网站排序。
对搜索引擎的工作原理的以上介绍,是为了澄清这样一个事实:搜索引擎只能搜到网页索引数据库里已储存的信息;搜索对象和搜索结果的排列都非随机产生,而是在经过智能程序分析后设置的,这些智能程序均由搜索引擎服务商的程序员根据市场需求开发出来的。也就是说,尽管搜索引擎服务商对索引数据库中暂时存储的文件没有进行编辑、加工,但是通过一些智能程序和逻辑算法对文件内容进行了分类和审查,如设置关键字段等。
(二)三个例证:揭开搜索引擎的神秘面纱
1.网页快照。百度搜索引擎预先浏览各网站,拍下网页的快照并贮存起来,用户网上浏览时如因服务器暂时中断或堵塞、网站链接更换、网页被删除等原因不能正常链接到所需页面时,就可使用百度快照调用暂存的网页来救急,而且通过百度快照查找资料往往要比常规方法快得多。[5]网页快照的URL都显示为http://cache.baidu.com/c?word=?????,这表明网页快照的内容存放在百度自身的数据库中,即被链接网页的OUTERHTML存储在百度的服务器上。此外,对那些随时更新的网站(如新浪等门户网站)来说,网页快照中的内容是不可能跟得上网页更新速度的,因而会出现被链接的网页内容已经更新而百度网页快照仍保留其未更新的内容的现象。网页快照有时倒是无意中帮助保存了侵权证据,因为即便第三方网站的网页内容因涉嫌侵权而被删除了,但网页快照还可能保存了该网站的原始信息——涉嫌侵权内容的复制件。笔者试着打开很多死链接时显示“无法打开网页”,但从百度快照进入却可以找到死链接原始的内容。
以上事实足以说明网页快照的内容以文件或者数据库的形式存放在百度搜索引擎的寄存服务器中,也进一步表明搜索的范围是存放在百度搜索引擎中的数据库中的索引文件(本地数据库),依靠索引键如ID、URL指引到相关位置,生成结果页面,而不是“在互联网上随时随机进行搜索”。[6]
2.搜索引擎优化(SEO)。百度搜索引擎同时提供竞价排名服务和赞助商广告链接服务。笔者试着在百度搜索栏里输入“律师”一词,发现搜索结果列表中的第一页左边全都是标明了“推广”的第三方网站链接,也就是说,这一页的链接都是第三方网站经过竞价排名才能在百度搜索结果首页显示的;搜索结果页面的右侧都是赞助商广告链接,点击这些链接就可以到达广告商的网站。
这两部分都是百度公司商业化运作的赢利渠道,这种商业化的运作方式足以证明百度所声明的“根据您键入的关键字自动搜索获得并生成搜索结果页面”[7]并非真实。在这个过程中,百度公司必然对商业化利用的那部分网站内容进行了审查;同时还表明,百度公司对检索结果是可以进行人为排序的。
3.百度MP3搜索服务。百度MP3搜索服务主要有两种:[8](1)列表式的“榜单”搜索,这种搜索是向网络用户提供一些诸如MP3排行榜、中文金曲榜、新歌TOP100、歌手列表、经典老歌等栏目,引导网络用户进入相应的板块查找相关歌曲;即使用户对目前的流行歌曲不太了解,只要进入百度MP3“榜单”检索提供的MP3排行榜板块,就可以了解流行歌曲并轻松下载了。(2)普通的MP3搜索服务,类似于全文搜索引擎,百度公司提供视频、歌词、全部音乐、MP3、RM、WMA、铃声等子栏目。网络用户一般选择MP3子栏目,并在搜索框中输入所要查找的歌曲名,敲回车键就可以进入检索结果页面。笔者发现,无论是“榜单”式搜索还是普通的MP3搜索,每首歌曲的检索结果都提供了“歌曲名”、“歌手名”、“专辑名”、“试听”、“歌词”、“铃声”、“大小”、“格式”、“链接速度”等分类信息。出于免除责任的目的,百度声明“以下内容系自动搜索的结果,排列及分类仅为方便使用,百度与内容的出处无关。使用前,请参考权利声明。”实际上,这些分类信息都是由百度公司人工编辑、人为加入的,其目的在于方便网络用户下载或者试听所需的歌曲。依笔者之见,百度公司是难以避免“诱导侵权”嫌疑的,因为第三方网站并未完整提供这些信息,而百度公司提供的这些信息使得用户可以随心所欲了。更加令人怀疑的是,点击歌曲名进入下载页面时,只出现第三方网站的链接地址而没有直接进入第三方网站。整个过程都是在百度公司的引导下完成的,即便是守法的网络用户也无法辨别自己所下载的歌曲是否涉嫌侵权,因为他没有进入第三方网站页面下载,并不知第三方网站是否获得许可。
以上三个例证充分表明,在搜索引擎工作的三个阶段,尽管都是由所谓的“中立技术”——智能程序完成,但这些程序乃是人为设计的,因而只要在这些智能程序中加入一些规则是可以控制搜索结果的,因为整个搜索过程都是在人的智力控制之下完成的。
二、对提供链接所涉行为法律性质的审视
搜索引擎服务商收集第三方网站信息并提供对侵权作品的深层链接是否属于“信息网络传播行为”,是否侵犯了版权人的专有权?很多学者都对此阐述了自己的观点,其中达成共识的部分有:[9]1.搜索引擎服务提供商不是直接侵权者,没有直接实施网络传播行为。由于网络用户从第三方网站下载文件,网络服务商的“引路”行为不属于著作权法意义上的传播行为。2.与全文搜索引擎服务不同,目录式搜索引擎服务起了“诱导侵权”的作用。由于人为设置了很多栏目,目录式搜索引擎服务商对其编入目录的内容负有初步审查义务;如果收录的网页内容涉嫌侵权,应承担“间接侵权”或“共同侵权”责任。尚存在分歧的部分有:[10]1.百度在提供MP3搜索类似服务时的身份是ISP还是ICP,或者两者兼备?2.搜索引擎技术是否中立,百度搜索引擎工具是否具有实质性非侵权用途?(3)搜索引擎的检索是否在百度的本地数据范围内进行?如果是,那么搜索引擎服务商对收集并编入索引数据库的网页内容是否负有审查义务?能否利用避风港原则免责?(4)百度等搜索引擎提供的MP3搜索服务是否具有帮助、唆使网络用户的侵权意图?是否符合《信息网络传播权保护条例》23条规定的“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任”情形?(5)如果提供的搜索结果涉嫌侵权,全文搜索引擎(普通搜索引擎)应否承担“间接侵权”责任?
针对以上问题,本文将根据搜索引擎技术、工作原理以及我国相关法律规则进行如下分析。
(一)搜索引擎技术和搜索引擎服务提供者的定位
搜索引擎技术是否中立、搜索引擎工具是否具有实质性非侵权用途,是“百度案”的争议焦点之一。所谓技术中立,是指向公众提供主要用途为非侵权的商品的人不会因商品被用于实施侵权行为而负法律责任,除非提供者知情而未采取任何措施。从前述分析来看,搜索引擎技术的开发要借助于程序员的智力劳动才能实现,换句话说就是程序员执行公司的意志开发了程序,因而搜索引擎技术中的侵权用途是搜索引擎服务商明知的。本文认为,这属于搜索引擎服务商对技术的非中立使用,因而不能援引“技术中立原则”来开脱责任。
至于搜索引擎工具是否具有实质性侵权用途,更与“百度案”没有直接联系。不可否认,搜索引擎服务已逐渐成为互联网产业的支柱,搜索引擎技术的广泛应用是人类科技文明的进步。“有问题,百度一下”已经走进了网络用户的日常生活,成为人们生活不可或缺的“助手”。尽管不能排除搜索引擎的实质性非侵权用途,但其中的侵权用途是能够避免的,遗憾的是,百度公司并没有积极履行这一义务。
作为搜索引擎工具的所有人,尽管百度等搜索引擎服务商收集网上信息并建立了索引数据库,但只存储了网页快照,第三方网站的数据文件(诸如MP3等数字作品、深层链接网页的内容等)通常并没有存储在自己的数据库中,因此百度等公司并非内容提供者,而是仅为内容提供者提供推广服务的网络服务商。由此看来,百度等公司并未直接实施网络传播行为,而是为“网络传播行为”实施者 感觉黑人都特别团结

  ······

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【注释】                                                                                                     
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