查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
论欧盟金融服务法中的服务自由原则
【作者】 刘轶【作者单位】 南开大学经济学院
【分类】 金融法【中文关键词】 欧盟法;金融服务;基本原则;服务自由
【文章编码】 1000-5072(2008)02-0017-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 2
【页码】 17
【摘要】

在欧盟金融服务法中,服务自由原则适用于金融机构通过临时性实体移动的方式在东道国提供的服务或者在没有实体移动的情况下直接提供的跨境服务。对于符合公共秩序例外的歧视性限制措施或者符合共同利益例外的非歧视性限制性措施,服务自由原则是最低限度协调、相互承认和母国控制等原则的立法依据;对于不符合上述例外的限制性措施,该原则具有直接适用的法律效力。为了正确适用这一原则,欧洲法院在诉讼中应遵循严格的推理规则,对审理对象的性质及其合法性、合理性依次作出认定。为了进一步推动金融服务市场一体化进程,服务自由原则不仅能够适用于各成员国的公法规则,而且还应当延伸适用于各成员国法中与跨境金融服务活动有关的强行性私法规则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1187928    
  
  金融服务业常常被视为一种“准公共行业”,因为金融服务的接受者多为普通社会公众。并且,金融活动与金融体系乃至宏观经济的稳健运行以及保护消费者利益等公共政策目标息息相关。于是,各国普遍对其实施了严格的监管。在这种情况下,跨境金融服务的法律壁垒就主要表现为市场准入和国民待遇方面的歧视性限制措施以及因各国审慎监管标准的差异而形成的非歧视性限制措施。为了消除上述壁垒,欧盟金融服务法以《欧共体条约》(EC Treaty)的有关规定为基础,结合欧洲法院(ECJ)的司法实践,确立了服务自由(freedom to provide services)原则。这一原则与设立自由(freedom of establishment)原则共同构成了欧盟金融服务法的基石,它们既是直接推动金融服务市场一体化的法律方法,又是单一金融服务市场的立法依据。因此,研究服务自由原则的含义和例外,厘清设立自由和服务自由这两项基本原则之间的关系,分析适用服务自由原则的推理规则,探讨该原则发展中面临的新情况、新问题,将有助于我们深入地了解欧盟金融服务法的基本精神,并准确地把握其发展趋势。
  一、服务自由原则的含义和例外
  (一)含义
  在欧盟金融服务法中,服务自由原则是以“提供服务的自由”这一基本经济权利为核心的一项基本原则,要求各成员国取消对共同体金融机构直接提供跨境服务的各种限制,其法律渊源是《欧共体条约》关于保障这一权利实现的一般禁止性规定(general prohibitive provisions)。[1]《欧共体条约》第49条规定:“……在成员国国民向其机构所属国以外的共同体成员国提供服务的情况下,应取消对其自由提供服务的限制。”
  从上述规定的措辞来看,服务自由原则似乎仅适用于服务提供者和服务接受者分处不同成员国的情形。然而,从《欧共体条约》打造内部单一市场的宗旨来看,适用该原则的前提是有关服务应当具有“跨境因素”(cross - border element)或者“在性质上是跨境的”(transfrontier in nature)。欧洲委员会也认为:“只要服务提供者向其设立地所在的成员国以外的其他成员国提供服务,就应适用《欧共体条约》第49条的规定,而不论服务接受者位于哪一成员国。”{1}7换言之,服务自由原则不适用于服务提供者、服务接受者以及服务提供方式等与服务活动有关的各种因素均位于或者发生于单个成员国境内的那些金融服务。[2]按照上述标准,可以适用服务自由原则的跨境金融服务包括:服务提供者到另一成员国境内提供服务;服务接受者到另一成员国境内接受服务;服务提供者和接受者均在同一成员国设立,但前者到另一成员国境内向后者提供服务;服务提供者和接受者均暂时性地到某成员国完成服务交易;服务提供者和接受者均不跨境移动,而是通过信函或者利用电话、传真和电子邮件等现代通讯方式提供服务。{2}211
  值得注意的是,服务自由原则的宗旨并不限于消除歧视,而在于确保任何成员国的金融机构都能够在整个共同体市场上自由提供服务。因此,认定成员国国内法的有关规定是否限制了服务自由的依据不是“歧视性标准”(criterion of discrimination),而是“功能性标准”(functional criterion),即应当分析这些措施是否可能对内部市场的建立和运行产生不利影响。
  (二)例外
  在欧盟金融服务法中,服务自由原则主要有两项例外,即公共秩序例外(public order exception)和共同利益例外(general good exception)。其中,公共秩序例外源于欧盟基本法的明文规定。根据《欧共体条约》第46条和第55条的规定,有关服务自由的规定以及据此采取的措施不得阻止成员国基于维护公共政策(public policy)、公共安全(public security)或者公共健康(public health)的理由,在法律、法规或者行政规章中对外国国民的待遇作出特别规定。后者则完全是由欧洲法院的判例法形成和发展而来的,是指成员国可以基于维护共同利益的理由对服务自由作出限制性的规定。
  上述两项例外允许成员国在不违背《欧共体条约》基本精神的前提下,采取合理的措施来限制服务的自由流动,以实现其的社会政策目标。[3]对于有关成员国某项限制性措施是否符合公共秩序或者共同利益,欧洲法院拥有最终裁决权。并且,无论是公共秩序,还是共同利益,它们所体现的都必须是不具有经济属性的社会价值。但是,在实践中,上述两项例外却有着不同的功能和作用。一方面,两者的适用对象不同。公共秩序例外适用于歧视性限制措施,共同利益例外则适用于非歧视性限制措施。换言之,如果成员国采取歧视性措施来限制服务自由,那么只有在符合维护公共秩序的要求时,此类措施才能够被认为是合理的;如果成员国采取非歧视性措施来限制服务自由,那么只有在符合维护共同利益的要求时,此类措施才能够被认为是合理的。另一方面,两者对社会利益的保护程度不同。公共秩序例外只保护“公共政策”、“公共安全”或者“公共健康”等最基本的社会利益(fundamental interests of society)。[4]共同利益例外所保护的社会利益则较为广泛和复杂。例如,“维护金融服务消费者的利益”不能成为成员国援引公共秩序例外的理由,但却被认为体现了一种重要的共同利益。{3}52更重要的是,共同利益是一个开放的概念。而且,在不同成员国,共同利益的表现形式也可能有所不同。[5]
  二、服务自由原则与设立自由原则的关系
  在欧盟金融服务法中,设立自由原则是与服务自由原则相对应的一项基本原则,该原则以设立自由这一基本经济权利为核心,要求各成员国取消对共同体金融机构跨境设立分支机构的各种限制,其法律渊源是《欧共体条约》第43条关于“设立机构的自由”的一般禁止性规定。[6]鉴于《欧共体条约》和金融服务指令都对服务自由原则和设立自由原则有不同的规定,明确两者之间的界限能够为金融机构跨境开展业务活动提供一个明晰的法律框架,也有助于各成员国金融监管部门针对不同类型的跨境金融服务依法行使监管权力。
  一方面,服务自由原则和设立自由原则的适用条件不同。从《欧共体条约》第50条规定[7]的措辞和有关司法实践来看,服务自由原则适用于金融机构通过实体移动(physical movement)的方式在东道国提供的跨境服务,也适用于在没有任何实体移动的情况下直接提供的跨境服务。并且,在通过前一种方式提供跨境服务时,金融机构的实体移动必须是临时性的。与此不同的是,设立自由原则的前提是提供跨境服务的金融机构在东道国境内设立永久性的机构。这是服务自由原则与设立自由原则的本质区别。另一方面,关于服务自由和设立自由的限制措施有着不同的表现形式。服务自由原则旨在确保金融机构能够在整个共同体市场上自由提供服务,设立自由原则旨在确保金融服务提供者能够在整个共同体市场上自由设立机构。因此,限制服务自由的措施应当是与特定类型金融服务相联系的“产品型规则”(product - related rules),例如有关金融产品结构和服务提供方式的规定等;限制设立自由的措施应当是与跨境金融机构设立和运营有关的“企业型规则”(enterprise - related rules ),例如有关金融机构组织形式、营运资本、高级管理人员任职资格和股东身份的规定等。
  在实践中,为了正确理解服务自由原则与设立自由原则的关系,还应注意以下几个方面的问题:首先,虽然从《欧共体条约》的有关规定来看,适用于服务自由原则的跨境金融服务活动必须是临时性的,但这并不意味着金融机构不得在东道国境内建立用来提供服务的办公场所、电子设备等设施。在这种情况下,应当从持续性(duration)、常规性(regularity)、定期性(periodicity)和不间断性(continuity)等几个方面来综合判断有关跨境金融服务是否具有临时性的特征。[8]不接我们电话 也不给拒接原因
  其次,如果金融机构为了规避在东道国设立永久性机构时应当遵守的职业行为规则(rules of professional conduct),在母国和东道国之外的第三方成员国设立机构而完全或者主要向东道国提供服务,那么上述情形构成了对服务自由原则的滥用,应当适用设立自由原则。但是,如果经位于第三方成员国的服务接受者主动要求,金融机构在其本国直接提供的跨境金融服务仍然适用服务自由原则。
  再次,在通过在东道国设立的中介机构(intermediary)或者独立代表(independent per- son)提供服务的情况下,如果该中介机构或者独立代表获得了永久授权,能够代表有关金融机构向第三方当事人提供金融服务,并在所代表金融机构的管理和控制下开展业务活动,那么上述金融服务应适用设立自由原则。但是,这并不意味着该中介机构或者独立代表构成了有关金融机构的分支机构。根据欧盟金融服务指令的有关规定,分支机构是指在法律上构成金融机构组成部分的营业场所(a place of business)。[9]事实上,中介机构有着独立的法律地位,不可能构成有关金融机构的“组成部分”。因此,该中介机构仍应遵守其设立地所在成员国有关专业活动的监管规定。
  最后,跨境金融机构可以同时分别提供适用于服务自由原则和设立自由原则的金融服务。随着信息技术的发展,金融机构越来越多地利用电话、传真和互联网等远程通讯工具长期提供跨境金融服务。因此,对于那些位于欧洲各主要金融中心的大型金融机构而言,同时行使设立自由和服务自由有着重要的意义。欧洲委员会强调,行使服务自由提供的金融服务与行使设立自由提供的金融服务可以完全相同。但是,鉴于适用服务自由原则和设立自由原则的跨境金融服务往往须遵守不同的监管规定,有关金融机构必须客观、明确地将特定业务活动归属于不同的类别。[10]
  三、服务自由原则的法律效力
  针对跨境金融服务的限制措施可能是歧视性的,也可能是非歧视性的。其中,歧视性限制措施可能是符合公共秩序例外的,也可能是不符合公共秩序例外的;非歧视性限制措施可能是符合共同利益例外的,也可能是不符合共同利益例外的。对于不同性质的限制措施,服务自由原则有着不同的法律效力。
  从欧洲一体化的历史来看,《欧共体条约》中有关服务自由的一般禁止性规定最初是仿效《1947年关贸总协定》(GA1T 1947)的最惠国待遇和国民待遇条款制定的。{4}141这意味着,早期欧盟金融服务法的宗旨是消除歧视性的贸易限制措施。为此,《欧共体条约》要求欧共体立法机构对各成员国法中符合公共秩序例外的歧视性限制措施进行协调,以确保服务自由的实现。[11]这样,对于符合公共秩序例外的歧视性限制措施而言,服务自由原则是欧共体金融服务市场一体化的立法依据。
  然而,《欧共体条约》并没有明确规定上述原则对其他不符合公共秩序例外的歧视性限制措施具有何种法律效力。当时,雄心勃勃的欧共体立法机构试图通过制定金融服务指令建立起一种高度集中的体制,以实现各成员国金融监管规则的“完全协调”。由于欧共体对实现上述目标的难度估计不足,而《欧共体条约》又规定了“全体一致”的表决程序,金融服务市场一体化的进程非常缓慢以至几乎陷于停顿。在这种情况下,人们寄希望于服务自由原则能够在建设内部市场方面发挥更为积极的作用。1974年,欧洲法院在Fan Bimbergen案[12]的判决中确认,《欧共体条约》关于服务自由的一般禁止性规定是“无条件的”(unconditional),为成员国设定了“一项完整的义务”(a well - defined obligation),因而可以直接适用于未经协调的歧视性限制措施。换言之,欧洲法院可以依据服务自由原则对成员国法的有关规定与共同体法的一致性作出认定。这意味着,对于符合公共秩序例外的歧视性限制措施,服务自由原则是进一步立法的依据;对于不符合公共秩序例外的歧视性限制措施,服务自由原则具有直接适用的法律效力。
  到了二十世纪七十年代,随着金融服务市场一体化进程的不断深入,欧共体立法机构认识到,在实现了国民待遇、取消了市场准入限制之后,各国金融监管标准之间的差异所导致的非歧视性限制措施成为了跨境金融服务最主要的法律障碍。于是,欧洲法院开始对上述一般禁止性规定的适用范围作出扩大解释,使之能够延伸适用于非歧视性限制措施。在Dassonville案[13]的判决中,欧洲法院指出,如果成员国采取的非歧视性措施“直接或者间接地阻碍了共同体的内部贸易”,它们就应当受上述一般禁止性规定的约束;在共同体法尚未进行协调的领域,成员国可以采取限制性措施,但这些措施应当符合共同利益,不构成任意的歧视或者变相的贸易限制。否则,欧洲法院可以依据上述一般禁止性规定认定其非法。后来,从Sager 案[14]开始,欧洲法院在服务贸易方面也广泛地运用了上述规则。据此,只有那些合理的非歧视性限制措施才需要进行协调,而不符合共同利益的非歧视性限制措施不需要进行协调。这意味着,对于符合共同利益例外的非歧视性限制措施,服务自由原则是进一步立法的依据;对于不符合共同利益例外的非歧视性限制措施,服务自由原则具有直接适用的法律效力。


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1} Commission of European Communities. Commission Interpretative Communication on Freedom to Provide Services and the General Good in the Insurance Sector [Z]. Official Journal of the European Communities, February 16,2000.

{2} A. Gkoutzinis. European Banks and the Cross - border Provision of Services via the Internet: Commercial Practices and Regulatory Concerns [J]. Journal of International Banking Regulation, Vol.3, No.3.

{3}M. Tison. Unravelling the General Good Exception: The Case of Financial Services[A]. M. Andenas & W. H. Roth. Services and Free Movement in EU Law[C]. Oxford;Oxford University Press,2002.

{4}(德)M.希尔夫.权力,规则和原则——哪一个是 WTO/GATT的法律导向?[J].朱益宇,译.环球法律评论,2001,(2).

{5}刘轶.论欧盟金融服务法中的最低限度协调原则[J].环球法律评论,2007,(3).

果然是京城土著

{6}李仁真.刘轶.论欧盟金融服务法中的相互承认原则[J].法学评论,2006,(4).

{7}刘轶.论欧盟金融服务法中的母国控制原则[J].法学论坛,2006,(3).

{8}E. Avgouleas. The Harmonization of Rules of Conduct in EU Financial Markets: Economic Analysis, Subsidiarity and Investor Protection [J]. European Law Journal, Vol.6,No.1.

{9} Kahler. Trade and Domestic Differences [A]. Berger & Dore. National Diversity and Global Capitalism [C]. New York: Cornell University Press,1996.

{10} A. Gkoutzinis. Free Movement of Services in the EC Treaty and the Law of Contractual Obligations Relating to Banking and Financial Services [J]. Common Market Law Review, Vol.41.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1187928      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多