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【期刊名称】 《北大法律信息网文粹》
企业国有产权转让研究
【作者】 李昌庚【作者单位】 南京师范大学法学院
【分类】 公司法
【中文关键词】 企业国有产权;转让;进场交易;转让立法
【期刊年份】 2014年【期号】 1(2013-2014)
【页码】 3
【摘要】

企业国有产权转让是国家私产乃至国有财产处分制度中的重要内容。虽然我国关于企业国有产权转让立法颇多,但存在立法不统一、比较紊乱等缺陷。而且,理论界也很少对其进行系统梳理和分析。为此,本文从转让法律关系主体、转让标的、转让方式、转让场所、转让程序和转让立法等方面系统梳理和分析了企业国有产权转让问题。这不仅有助于系统理解企业国有产权转让制度,也有助于企业国有产权转让的统一立法完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1187897    
  所谓企业国有产权转让,是指国家出资企业的国有资本所有人或授权使用人经许可依法将企业国有产权转移给他人的行为。转让是法律上的处分行为的最主要方式。由于国家公产原则上不可自由处分,故转让主要是国家私产尤其国家出资企业的处分行为,同时也是国家私产乃至整个国有财产处分制度中的最主要内容。
  转让分为有偿转让和无偿转让,有偿转让即是买卖或产权交易,无偿转让即是过去常说的无偿划转或无偿划拨。无偿划转是计划经济体制下的产物,也是国有产权转移经常使用的做法。这与当时国有企业等单位缺乏法人所有权及其经营自主 权有关。因此,也就不难理解当时有学者将国有财产处分主要分为有偿转让和无偿划转两种情形。[1]
  但随着市场经济体制的建立健全,确立了企业法人所有权及其经营自主权后,国有产权转移就不能再采取简单的行政划转做法。国家出资企业等国家私产如同私有财产一样,也应遵循市场原则进行产权流转。因而,转让一般是有偿转让,即为出售或买卖问题,从我国《企业国有产权转让管理暂行办法》2条规定也可看出。即便有无偿转让情形,实质为赠与或捐赠行为,此乃是另外一种处分行为。这是讨论本文的重要前提。
  由于企业国有产权转让关系到国有企业市场化改革以及国有财产流失等问题,故在我国进一步深化国企改革中讨论此问题就显得很有必要。
  一、转让法律关系主体
  1.转让主体
  相对于私有财产而言,国有产权转让主体要复杂得多。因为国家所有权主体相对比较复杂,尤其在我国国有财产市场转型尚未到位的情况下。如果把国家所有权主体界定为抽象意义上的国家,则转让主体均为层层授权委托的代理关系。但如果把国家所有权主体界定为政府等公法人,则转让主体就相对明确具体。虽然我国立法尚未对此作出回应,也未明确法人所有权概念,但在包括国家出资企业在内的法人企业中使用了较为模糊的法人财产权概念,实质和法人所有权并无多大差异,从而赋予了企业经营自主权。
  为此,笔者主张将国家所有权主体界定为政府等公法人,以便回应现实需要,也是适应国际发展的趋势。[2]笔者也是基于此种观点讨论企业国有产权转让主体问题。
  从国家出资企业来看,笔者建议,企业国有资本出资人职能统一由财政部门担当,国资委变为纯粹的国有财产监管机构。[3]因此,企业国有产权转让主体主要分为如下两类:第一,不具有法人资格的国有独资企业,转让主体应为该企业的出资 人,即所属政府的财政部门。第二,具有法人资格的国有独资公司、控股公司或参股公司,如果涉及企业股权转让,转让主体为国有股权股东或出资人;如果涉及企业资产转让,转让主体为企业本身。但以上均要受到企业股东权利制约,包括其中的国有股权要受到出资人的股东权利制约,直至最终涉及政府。这也是国有产权与私有产权转让的重要区别。比如《中华人民共和国企业国有资产法》53条规定:“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的,或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的,应当报请本级人民政府批准。”《企业国有产权转让管理暂行办法》8条第1款第(2)项规定,出资人有权决定或者批准所出资企业国有产权转让事项,研究、审议重大产权转让事项并报本级人民政府批准等。同样,《企业国有资产监督管理暂行条例》和《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》等对国有股权转让须经出资人乃至政府审批也作了详细规定。
  2.转让受体
  转让受体并无多大疑义,一般包括公民个人、法人或其他组织。既有可能是私人,也有可能是公法人主体;既有可能是国内受体,也有可能是境外受体。
  国有财产转让不同于私有财产,为了尽可能减少或避免资产流失,转让受体一般情况下依据转让主体委托产权交易机构进行公告广泛征集而产生。根据《企业国有产权转让管理暂行办法》15条的规定:“在征集受让方时,转让方可以对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件。受让方一般应当具备下列条件:(一)具有良好的财务状况和支付能力;(二)具有良好的商业信用;(三)受让方为自然人的,应当具有完全民事行为能力;(四)国家法律、行政法规规定的其他条件。”
  根据《关于企业国有产权转让有关事项的通知》的规定:产权交易机构按照公布的受让条件提出对受让方资格的审核意见,并在征求转让方意见后,最终确认意向受让人资格。产权交易机构和转让方对意向受让人是否符合公告条件产生分歧时,产权交易机构可就有关分歧事项书面征求政府有关职能部门(机构)意见,也可通过产权交易争端协调机制,对分歧事项进行协调。这两种解决方式本身并没有问题,但由于政府有关职能部门可能涉及国资委,鉴于其与转让主体的关系,从而使得处理意见值得疑问,甚至可能架空产权交易机构的最终决定权。[4]因此,解决问题的关键是将企业国有资本的出资人职能、监管职能以及其他社会公共管理职能分离,国资委不能既履行出资人职能,又履行监管职能。否则,必然发生角色和功能的错 位与冲突。如前所述,若财政部门履行企业国有资本出资人职能,国资委专门履行监管职能,则产权交易机构与转让方的上述分歧事项通过国资监管机构处理就不存在问题,也使国资委名副其实。
  转让受体不同,转让的条件限制也有所区别。主要表现在以下方面:
  (1)如果转让受体是公法人主体。由于是国有产权单位之间的资产转移,并不涉及国有财产市场定位,也较少涉及国有财产流失问题,故此种转让情形只要符合前述一般条件及其法定程序即可。其中如涉及相互转让,则涉及交换或置换问题。
  (2)如果转让受体是私人或境外受体。由于国家私产不同于国家公产,原则上都是可以自由处分的,因而一般情况下也无多少限制,只要符合前述一般条件及其法定程序即可。但其中存在一些特殊情形:
  一是转让受体涉及企业管理层收购(MBO)时。由于存在国有企业财富转移、国有财产流失、社会稳定等若干问题,故管理层收购国企在我国经历了尝试、叫停和引导规范等多种发展阶段。笔者认为,管理层收购国企本身并没有问题,这是一种市场行为,也是一种国企改革方式。但由于我国国企改革及其法治化的制度性障碍尚未完全突破,导致管理层收购容易异化并不易被人理解和接受。故通过深化国企改革、完善社会法制环境,引导和规范管理层收购就显得相当必要。对此,我国《企业国有产权向管理层转让暂行规定》《上市公司收购管理办法》和《中华人民共和国企业国有资产法》等已经作出一些立法尝试。
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  二是转让受体涉及境外受体时,即外资并购国企问题。由于其中可能关系到国家安全、垄断等因素,因而有必要加以限制。此也是国际惯例。如美国通过设立海外投资委员会和《外商投资与国家安全法案》等相关立法加强外商并购美国企业的国家安全审查等。我国对此也应当加以国家安全审查和反垄断审查等相关限制要求。比如《企业国有产权转让管理暂行办法》16条规定,受让方为外国及我国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的法人、自然人或者其他组织的,受让企业国有产权应当符合国务院公布的《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其他有关规定等。但上述限制规定应当符合我国所加入的WTO规则的市场准入制度以及《中华人民共和国反垄断法》等相关规范。
  二、转让标的
  转让标的主要包括两种:一是资产;二是股权。严格而言,股权也是资产,而且是一种无形资产。但股权与其他资产不同之处在于处置方式不同,故将两者分别表述。
  1.资产
  资产包括有形资产和无形资产。前者如机器设备、厂房等,后者如商标、专利、商业秘密、有价证券等。资产还分为动产与不动产,转让时也有差异。
  法人单位将其所拥有的资产转让时,其转让标的即为资产。无论行政事业单位还是国家出资企业均有此现象。如学校或某国有企业将其电脑转让等,其转让行为适用私法规范。但转让标的如涉及较大金额或特殊资产,根据有关规定,可能涉及对国有法人单位出资人的制约。
  对于不具有法人资格的国有独资企业来说,转让标的只能是资产形式,不存在股权转让问题。非法人资格的国有独资企业只是成立、撤销、合并或分立等问题,这是纯粹涉及国家公产的行政处理行为,适用行政法等公法规范。
  随着市场经济发展和金融不断创新,出现了资产证券化现象。国有财产也不例外。但国有财产的资产证券化范围受到必要限制。主要限于国有金融机构以及其他国有企业等国家私产。股票、债券、基金等便是典型形式。其中,股票便涉及其后讨论的股权问题。随着国有企业海外投资的发展,资产证券化出现了诸多新的形式。比如国家开发银行联合法国国有银行共同发行私募股权基金投资中国和法国的企业,从而超出了中国国有银行贷款给中国国有企业的传统功能角色。[5]这类资产转让除了适用《中华人民共和国合同法》等一般私法规范外,还要受到《中华人民共和国证券法》《信贷资产证券化试点管理办法》等相关规定的调整。
  2.股权
  股权转让是国家出资企业最主要的产权转让形式。国有股权转让也是国家私产转让的主要形式。对于有限责任公司而言,国有股权是以出资证明书形式表现出来的。对于股份有限公司而言,国有股权是以股票形式表现出来的。而这又分为上市的和非上市的股份有限公司。因而,国有股权又分为上市公司的国有股权和非上市公司的国有股权,两者股权转让存有一定的差异。国有股权转让优先适用特别法,如《企业国有资产监督管理暂行条例》《企业国有产权转让管理暂行办法》《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》和《金融企业国有资产转让管理办法》等;在特别法没有规定且不冲突的情况下,适用《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》等普通法。
  三、转让方式
  根据《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有产权转让管理暂行办法》《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》和《金融企业国有资产转让管理办法》等相关法律、法规的规定,企业国有产权转让以进场交易为原则,场外交易为例外。
  1.进场交易
  所谓进场交易,是指国有产权应当在依法设立的产权交易机构中按照法定程序公开进行转让。国有产权原则上以强制进场交易为主。之所以如此,是因为进场交易制度有利于克服国有产权固有的缺陷,即国有产权缺乏“经济人”的利益驱动。通过市场公开竞价交易,变“净资产定价法”为“市场定价法”,相对实现国有产权转让的市场价值。而且通过市场公开竞价交易,有利于克服“暗箱操作”及其腐败行为,一定程度上达到对国有财产监管的目的。
  对于非上市的国有产权而言,进场交易的方式主要包括拍卖、招投标和协议转让等。对于上市公司的国有股权而言,进场交易的方式主要采取证券交易系统转让方式。主要包括如下几点:
  (1)拍卖。根据《中华人民共和国拍卖法》的规定,所谓拍卖,是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖方式最大的优点在于:有利于转让标的价格最大化,最大限度地体现其价值;程序公开透明;成交周期较短等。
  (2)招投标。根据《中华人民共和国招标投标法》等相关法律、法规的规定,所谓招投标,是指在货物、工程和服务的采购行为中,招标人通过事先公布的采购要求,吸引众多的投标人按照同等条件进行平等竞争,按照规定程序并组织技术、经济和法律等方面专家对众多的投标人进行综合评审,从中择优选定项目的中标人的行为过程。其实质是以较低的价格获得最优的货物、工程和服务。[6]招投标方式最大的优点在于:如果说拍卖以价格最大化为衡量因素,那么招投标则是以综合素质为衡量因素;同时,也能做到程序公开透明和交易灵活等。
  (3)协议转让。所谓协议转让,是指国有财产转让主体与转让受体直接进行充分协商,签订产权转让合同,实现产权转让的行为。
  有人存有误区,认为协议转让只是场外交易的方式。其实,无论进场交易还是 场外交易均有协议转让方式。对于进场交易而言,经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经企业国有资本出资人机构批准的,可以采取协议转让方式,但转让价格不得低于挂牌价格或不得低于经核准或者备案的资产评估结果。我们把进场交易的协议转让又称为场内协议转让。

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  如果经公开征集产生两个或两个以上受让方时,原则上不能采取协议转让的方式,应当采取拍卖或招投标方式。至于采取拍卖还是招投标方式,则取决于企业国有资本转让主体及其转让标的等多种目标因素的综合考量。
  协议转让方式相对于拍卖和招投标方式而言,存在市场竞争不足和缺乏透明度等缺陷,这是在难以采取拍卖和招投标方式情形下的不得已做法。
  在实践中,我国大多数产权交易机构进场交易的国有产权转让项目,协议转让方式占了大多数。[7]这说明我国国家公私产尚未合理定位,导致国有财产市场化与非市场化边界不清,不应有的公权力过度干预和法治化程度较低,进而导致国有产权交易市场发育不成熟。
  (4)证券交易系统转让。所谓证券交易系统转让,是指国有股东通过证券交易系统转让上市公司股份的行为。国有股东采取大宗交易方式转让上市公司股份的,转让价格不得低于该上市公司股票当天交易的加权平均价格。证券交易系统转让方式只限于上市公司的国有股权转让,并且应当成为上市公司国有股权转让的主要方式。
  2.场外交易
  所谓场外交易,是指企业国有产权在产权交易机构以外,依法与一个或多个受让意向人直接通过谈判协商的方式达成协议的转让形式。国有产权转让以进场交易为原则,场外交易为例外。之所以如此,就在于场外交易缺乏进场交易的上述制度价值,如市场公开竞争不足、缺乏透明度等。但之所以允许其例外存在,主要考虑到国有产权转让及其国有财产目标的复杂性。
  对于非上市的国有产权转让而言,场外交易基本上采取协议转让方式,相对于前述的场内协议转让而言,又称为场外协议转让。对场外交易及其协议转让方式的适用范围应当加以严格限制。根据《企业国有产权转让管理暂行办法》《关于企业国有产权转让有关事项的通知》和《金融企业国有资产转让管理办法》等有关规定,主要包括如下两个方面:第一,对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的情形;第二,企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让。在所出资企业内部的资产重组中,转让方和受让方应为所出资企业或其全 资、绝对控股企业等。
  对于上市公司国有股权转让而言,根据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》的规定,场外交易方式主要采取协议转让、无偿划转和间接转让等。
  (1)对于协议转让方式来说,其适用范围限制相比较非上市的国有产权转让有所区别。根据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》19条的规定,主要包括如下几个方面:①上市公司连续两年亏损并存在退市风险或严重财务危机,受让方提出重大资产重组计划及具体时间表的;②国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的;③国有及国有控股企业为实施国有资源整合或资产重组,在其内部进

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