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【期刊名称】 《法学杂志》
试论侵权行为法之补偿功能与威慑功能
【英文标题】 On The Compensation&Deterrence Functions In Totr Law
【作者】 程啸【作者单位】 清华大学
【分类】 侵权法【中文关键词】 侵权行为 补偿功能 威慑功能
【期刊年份】 2009年【期号】 3
【页码】 11
【摘要】

侵权行为法的功能就是侵权行为法的任务与目的,即侵权行为法在社会生活中发挥的作用。只有正确认识侵权行为法的功能,才能建立起科学合理的、符合本国国情的侵权行为法体系、规则与制度。当前,我国正在抓紧制定侵权行为法,因此正确认识侵权行为法的功能就显得愈发重要。

【全文】法宝引证码CLI.A.1143196    
  一、通论
  侵权行为法究竟具有何种功能,在不同的历史时期、不同国家与不同法律体系,人们的认识有所不同。因此,“侵权行为法的功能是随着其历史发展而有所不同的,抚慰、实现正义、惩罚、威慑、赔偿以及损失分散等都曾位列其中。它们中没有一个能够作为侵权行为法的全部正当性基础。的确。由于传统的法律与公平的二元论,侵权行为法所具备(至今已有很长时间)的恢复原状(填补损害)的功能(restitutionary functions)经常被学术界严重淡化并被法院十分混乱地加以运用。然而,总的来说,我们能够有信心指出的一点是,在侵权行为法的不同历史阶段上,其某一功能会比其他功能更占据主导地位。而且,每一种功能的历史地位都揭示了那个时代的某些社会经济与哲学的发展趋势。”[1]
  我国侵权行为法学界多认为侵权行为法具有多重功能,但对多重功能的理解各不相同。王利明教授认为,侵权行为法具有补偿、保护与创设权利、维护行为自由、制裁与教育、预防与遏制五项功能;[2]张新宝教授认为,侵权行为法具有三项功能:填补损害、教育与惩戒、分担损失与平衡社会利益。[3]杨立新教授则认为,侵权行为法具有补偿、惩罚以及预防三项功能。[4]
  笔者认为讨论侵权行为法的功能必须结合本国特定历史时期的社会经济环境与法律制度。就我国侵权行为法而言,其基本功能就是两项:补偿功能(compensation)与威慑功能(deterrence)。至于其他功能,有些并非是侵权行为法独有的功能,有些则可以从补偿和威慑的功能中得到相应的解释,具体分析如下:
  (一)保护与创设权利并非侵权行为法的功能
  1.保护权利功能并非是侵权行为法的独特功能。权利不仅受到侵权行为法保护,而且受到合同法与物权法的保护,侵权行为法与物权法在对权利保护上的不同之处在于,其主要是通过赔偿的方式给予保护,而且这种赔偿是当事人所无法预先确定的。因此,补偿与保护是一个问题的两个方面,侵权行为法正是通过补偿而实现了对民事权利的保护。[5]此外,单纯以保护权利作为侵权行为法的功能也会引起一种误解,即侵权行为法的保护范围仅限于权利,而忽略了大量尚未上升为权利的合法利益。
  2.创设权利的功能并非大陆法系侵权行为法的功能,更非我国侵权行为法的功能。讨论这一点首先必须从英美法与大陆法系在法官能否通过司法活动创设具体权利问题上的差异说起。权利的概念可以分为三个层次:最上位的原理性概念;在该原理之下得到承认的具体权利概念;为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念。[6]例如,在以所有权为中心的法律体系中,处于其上位的有宪法关于保护私有财产的条款,所有权被作为财产权之一,从所有权又派生出各种使用权、处分权、收益权,或者为收益权设置了物权返还请求权、妨害预防请求权、妨害除去请求权等物上请求权,还有基于侵害的损害赔偿请求权。所有这些权利从上下左右构成了所有权的全部内容。由于最上位的原理性概念乃是整个现行法的价值取向的表现且在形式上是由宪法加以规定的,因此,一般来说能被法官创造的权利只有具体性权利与手段性权利。由于大陆法系国家成文法的历史传统造成了诉讼法与实体法的充分分化、诉讼法与实体法的法典化及法官造法空间的狭窄,使得这些国家的法官无法创制具体性权利(第二层次的权利)。即便在当事人的具体权利受到侵犯而诉诸法院时,法官也很难通过诉讼发展用来保护具体权利的手段性权利。[7]排除对具体权利进行侵害或不当干涉的法律手段都必须由法律加以规定并保障之。这种法律上的救济手段诸如损害赔偿、恢复原状、事先禁止命令、对权利的公权性确认,自身也就被确认为一种权利(手段性权利)来加以认识,如损害赔偿请求权、禁止命令请求权等。
  英美法系由于其独特的判例法传统使法官对法律的发展具有无与伦比的作用,在大陆法系获得成文法明确承认的具体权利在英美法中必须由法官通过司法活动赋予受害人以手段性权利即救济手段来创制。因此,英美法官通过侵权诉讼程序中不断发展出新的救济手段来间接发挥其创制具体权利的功能。另外,英国历史上曾出现过两套法院体系,即普通法院与衡平法院。普通与衡平两法院具有各自的救济手段,尤其是衡平法院由于没有令状的束缚,因此采用的救济手段具有多样性,从而形成了就具体案件使用适当救济方案的传统。即使在普通法与衡平法融合的今天,衡平法院,特别是美国的法院所具有的这种创造或裁量性的救济功能依然得到广泛的承认。[8]由于英美法系中救济手段的多样性加之新的救济手段被创造出来的机会也非常大,使得英美法系的侵权行为法呈现出一种创设权利的功能。例如,普通法中有一类型叫做“侵入(trespass)”的侵权行为,此种侵权行为是一种不要求损害结果发生即可提起诉讼的行为,通过这种诉讼法官会判给原告以“名义赔偿”,如1个便士或2个英镑,这种“名义赔偿”的判决实质上就是对原告权利的确认和宣告;尽管判决的金额非常小,但是,它也是对被告和其他人今后不得侵入的一种警告。[9]
  我国历来就是成文法国家,司法判例制度也不存在,因此权利的有无以及如何受到法律保护均应由成文法加以决断,如果认为侵权行为法具有创设权利的功能,那么法官通过侵权诉讼可以随意创设各种法律没有明确规定的权利,其结果必然导致法律条文的虚置以及立法目的的落空。再考虑到我国法院的地位以及法官的素质都无法与英美法院或法官相比,认许侵权行为法的此种权利创设功能必然导致司法不公与混乱局面的出现。
  (二)维护行为自由亦非侵权行为法的直接功能谁敢欺负我的人
  侵权行为法当然要在保护权利与维护行为自由之间作出正确的选择,但是维护行为自由却只是侵权行为法间接达成的目的而非直接实现的目标。我们说,侵权行为法具有补偿的功能,但是这种补偿绝非对于任何损害都存在的。为什么有些损害侵权行为法不予补偿,有些却给予补偿,这种选择的背后已经包括了对维护行为自由的考虑。立法者在制订侵权行为法、法官在执行侵权行为法时都要考虑维护行为自由,但是维护行为自由只是判断是否履行侵权行为法补偿功能的因素之一,绝非侵权行为法的作用或功能。
  (三)分摊损失乃是侵权行为法实现补偿功能的手段
  分摊损失(loss spreading)并非侵权行为法的一个功能,而只是据以实现补偿功能的一个手段。这一点与转移损失(loss shifting)是相同的。在早期的侵权行为法中,某一损害出现之后,法院只是着眼于加害人与受害人的关系,在二者之间决定由谁来承担损害,决定的标准也是有所不同的。但是,随着社会经济的发展,尤其是大工业的兴起,人们认识到损害的费用并非由加害人独自承担,很多时候其扮演的只是一个中间管道的角色。例如,当被告是某种商品的生产者时,该笔赔偿费用将会被纳入企业的生产成本计算进商品的价格中,最后由购买商品的社会大众分别负担了。此外,透过相应的责任保险,赔偿的费用也由所有的该险种的投保人共同分担了。于是法院不再单纯着眼于加害人与受害人的关系来考虑补偿的问题,不关注加害人是否具有过失,而是考虑寻找那个在经济上最有能力将损害的费用加以分散的人,这样一来分摊损失的程序就开始了。
  由此可见,损失能否透过某种方式加以分散确实对于侵权行为法的规则与制度具有实质性影响,损失分摊的思想也已逐渐成为侵权行为法的思考方式。[10]但是,侵权行为法本身却无法直接实现损害的分散,真正能够将损失分散的制度是市场经济本身以及其他法律制度如责任保险制度。因此,无论是转移损失,还是分摊损失,都只是为了更好地实现侵权行为法的补偿功能而已。
  (四)教育或预防不属于侵权行为法独有的功能
  与任何实体法一样,侵权行为法既是行为规范也是裁判规范,侵权行为法执行其补偿功能与威慑功能的同时,就实现了教育的功能以及防患于未然的功能,所以这两项功能只是侵权行为法补偿功能与威慑功能的当然后果,而非独有的功能。
  二、补偿功能
  (一)补偿功能的涵义
  “补偿(compensation)”是所有国家的侵权行为法的首要功能。侵权行为法的补偿功能决定了侵权责任制度或者说整个侵权行为法中各种规范、制度的设计具有以下几项特征:首先,侵权赔偿责任的目的是使得受害人回复到损害事件未曾发生时其应处的状态,即“应有状态”而非“原有状态”。为了达到这一目的,侵权法提供了两种损害赔偿方法:恢复原状与金钱赔偿。

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