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【期刊名称】 《北大法律信息网文粹》
“严重违纪”下解除劳动合同的实践考察与反思
【作者】 肖可
【作者单位】 中央财经大学法学院{2017级硕士研究生,经济法硕士学位}
【分类】 劳动合同法
【中文关键词】 用人单位规章制度;严重违纪;解除劳动合同
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 310
【摘要】

基于法条封闭式列举模式及法院合理性审查的缺失,《劳动合同法》第39条第(二)项作为解雇事由呈现出扩张适用的现象,比如用人单位通过规章制度设计,省略“严重性”评估,直接规定“严重违纪”的具体内容。从成本的角度看,用人单位当前在解雇方面违法成本较为低廉,在违法解雇的情景下,劳资双方呈现出过错程度与成本付出不相匹配的状态,这对劳动者的正当权益形成了较大风险。因此法院在审理过程中,应明确合理性审查为基本观念,回归到违纪行为本身的“严重性”,并综合考虑用人单位与劳动者的正当权益。

【全文】法宝引证码CLI.A.1253779    
  
  解雇制度是劳动法当中的一项重要制度,体现着用人单位的“自治权”,《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第39条规定了过错解雇制度。[1]用人单位基于经营管理的需要也会制定相应的内部规章制度,用于规范劳动者的行为。然而,依《劳动合同法》第39条第(二)项展开的过错解雇的司法实践中,出现了诸如“上下班打黑车被解雇”等争议性案件,在工作调动等传统类型的争议中也出现了不同的裁判观点。由此笔者通过对当前司法实践中依《劳动合同法》第39条第(二)项产生的纠纷进行梳理归纳,进而通过分析当前实践中的问题,以期提出改善该条文适用现状的建议。
  一、问题的提出
  (一)当前司法实践中的主要纠纷类别
  笔者以“严重违反用人单位规章制度”(以下简称“严重违纪”)为关键词条,在“北大法宝”中进行检索,获取高级人民法院近年发布的裁判文书共计113份(其中2016年相关裁判文书有62份,2017年相关裁判文书有50份,2018年裁判文书有1份)。[2]经阅读筛选,总结出当前用人单位以劳动者严重违纪为由解除劳动合同的纠纷主要有以下几种类别:
  1.工作调动类型纠纷
  从搜集到的案例资料来看,与工作调动相关的纠纷包括工作地点的调动以及工作岗位的调动。在这些案件中,用人单位与劳动者签订的劳动合同往往存在对于工作地点或者工作内容约定不明确的情形,同时合同中又设置了要求劳动者服从用人单位“因生产经营方面的需要”调动安排的相关条款,当劳动者不服从工作调动安排时,用人单位便以其严重违纪为由解除劳动合同关系。
  (1)工作地点的调动。实践中,对于工作地点没有明确约定的情形,法院存在不同的观点,第一种观点认为,劳动合同对于工作地点没有明确约定,劳动者不服从工作调动安排,应认定其旷工事实成立,用人单位以其严重违纪解除劳动关系并不违法。[3]第二种观点认为,劳动合同中的相关条款实际上赋予了用人单位单方面变更劳动者工作地点、岗位、薪资等标准的权利。用人单位单方面作出调动劳动者工作地点的行为,属于对劳动合同的重大变更,应经过双方协商。用人单位未经劳动者同意作出将其调往外地的决定,并不在订立劳动合同时可预见的范围之内,用人单位以劳动者拒绝而认定其“不服从安排”“严重违纪”而解除劳动合同系违法。[4]
  (2)工作岗位的调动。对于工作岗位没有明确规定的情形,法院判定用人单位是否系违法解除劳动合同的标准一般为用人单位调岗决定的合理性以及可行性,即岗位调动中前后工作岗位的工作内容是否差距过大,以及用人单位有无提供相关的培训等。
  一般来说,对于不存在明显的技术障碍以及岗位等级、待遇差距的调动,法院倾向于认为这种情形属于用人单位自主经营范畴,劳动者若以旷工方式表示拒绝,违反用人单位相关的考勤制度,则用人单位与其解除劳动关系并非违法。[5]
  而当用人单位对工作时间较长的劳动者进行调岗时,法院倾向于认为属于对劳动合同的变更,应经过协商。[6]用人单位对于劳动者的惩罚性调动所导致的劳动者消极怠工,不能成为用人单位解雇劳动者的正当理由。[7]用人单位对于劳动者的工作内容安排不符合机械操作的常规,不能因此以劳动者“不服从工作安排”为由解除劳动合同。[8]
  2.劳动者旷工类型纠纷
  一般来说,用人单位会向劳动者提供相对固定的工作场所,劳动者按时出勤工作以形成用人单位正常的经营秩序。实践中,当劳动者不能与用人单位在工作调动的问题上达成一致时,往往会附带出现“劳动者旷工”的情形。在当前搜集到的案例中,还出现了劳动者在工作中受伤,用人单位将其部分就诊期间认定为旷工而解除劳动合同的情形,对此法院认为,正常的就诊、治疗恢复期间的旷工事实不能认定为严重违纪。[9]而对于用人单位临时转变态度拒绝批假的情形,法院存在不同观点。[10]
  3.言语冲突以及肢体冲突类型纠纷
  劳动者如果与客户发生冲突时,一般会认为其行为对用人单位的声誉产生不良影响,用人单位可与之解除劳动合同。[11]来自北大法宝
  劳动者与用人单位管理层发生冲突时,法院则多作出倾向于保护劳动者的判决和裁定。比如当劳动者因薪资待遇问题与管理层人员发生轻微摩擦、冲突时,法院认为,一方面,对于用人单位来说,用人单位高管不能仅凭声称受到严重心理伤害而解除劳动合同[12];另一方面,从劳动者的角度看,劳动者如果没有采取过激行为,也未对公司秩序造成影响,则不宜认定其行为达到严重违纪的程度。[13]还有法院认为,劳动者的行为系事出有因,而用人单位在行为的性质和危害性认定上过于主观、苛刻,劳动者实际上不属于严重违纪的情形。[14]但也有法院认为,如果劳动者的相关过激行为受到了行政处罚,则可以认为达到了严重违纪的程度。[15]
  劳动者与同事发生斗殴行为,甚至被予以行政处罚,则一般被认定为造成较为严重的影响,用人单位可以解除劳动合同[16],但是轻微的纠纷不宜认定为达到严重违纪的程度。[17]此外,如果冲突发生在工作时间、场所以外,也应认为不足以达到严重违纪的程度。[18]
  4.其他情形纠纷
  (1)在用人单位规章制度制定程序方面,用人单位规章制度未能被证明系经民主程序制定以及向员工公示时,法院会认定用人单位的解除行为系违法。[19]
  (2)在同行业兼职。用人单位规定在同行业兼职为严重违纪的情形,有法院认为无法证明兼职行为影响了本职工作,损害了企业利益,用人单位系违法解除合同。[20]有法院认为该奖惩条例不违反法律、行政法规,故应认定其为有效依据。[21]
  (3)违反亲属回避规则。劳动者作为单位基层管理者不进行亲属回避申报,用人单位以其严重违纪为由解除劳动合同的行为系合法。[22]
  (4)私拿单位物品。劳动者未经许可私自拿用人单位产品或者单位的原材料,用人单位以劳动者严重违纪为由解除劳动合同的行为系合法。[23](5)代打卡。用人单位规定代打卡与被代打卡的劳动者都将解除劳动合同,法院认为该规定未违反法律,因此用人单位的解除行为并不违法。[24]
  (6)违反用人单位相关消防、生产作业安全规定,用人单位以之解除劳动合同不违法。[25]
  (7)组织赌博。劳动者涉嫌“组织赌博”,用人单位以劳动者严重违纪为由解除劳动合同并无不当。[26]
  (二)小结
  从上文总结的案例可知,当前司法实践中关于劳动者严重违纪而被解除劳动合同的案件类型多样,部分案件体现出不同法院之间,或者法院与用人单位之间对于《劳动合同法》第39条第(二)项的理解差异。
  与前三类案件不同,上文中总结的第4类案件包含了多种类案情,但在这些案件中,法院的裁判态度较为统一,比如用人单位规章制度在制定程序和公示方面出现问题时,裁判观点一般会倾向于保护劳动者一方,认为用人单位解除劳动合同关系的行为系违法;而当劳动者的行为构成了诸如违反亲属回避任职制度、违反作业安全规则、私拿单位物品等影响单位生产经营秩序的情形时,裁判观点一般会倾向于保护用人单位一方,肯定用人单位解雇行为的有效性。
  对比之下,在工作调动类案件中,劳动者所谓的违反纪律的行为很多时候是出于一种“反抗”,存在一定的被动因素,而非以主动、故意的心态影响用人单位利益;在旷工类案件中,有时劳动者的行为是基于实际的治疗需要或者基于对用人单位先前行为的信赖而做出,并不完全是基于私人利益;在与他人发生冲突类案件中,尤其冲突对象涉及公司管理层时,一些劳动者并无过激行为,没有造成实质性的利益影响。在用人单位解雇涉及这些情形的劳动者时,关于用人单位是否能以劳动者严重违纪为由解除劳动合同出现争议的概率较高。实际上,解雇的情景中包含着用人单位与劳动者双方的利益,在前文提及的容易出现争议的情形中,值得注意的是,用人单位为何出现诸多类似的解雇情形?这种现象是否有矫正的需要?法院在审理这些案件时如何实现严重违纪下解雇行为的规范化?接下来,笔者就相关问题进行讨论。
  二、“严重违纪”下解除劳动合同的相关理论争议
  判断用人单位以“严重违纪”为由解除劳动合同是否妥当,需要对如下两个问题进行讨论:一是关于用人单位规章制度的定性问题。应当承认,用人单位有其经营自主及用工自由,用人单位规章制度发挥着约束劳动者的作用,明确其定性意味着为司法机关是否应对其进行审查提供理论基础。二是关于严重违纪的“严重性”的探讨。“严重违纪”作为解雇事由,其重点在于“严重”而不是“违纪”,对“严重性”判定的相关问题进行探讨,可以为审理实践提供一些基本的思路。
  (一)用人单位规章制度的定性及审查
  1.用人单位规章制度的定性
  关于用人单位的规章制度的定性,其实学界早已有过讨论,诸如“法则说”[27],“契约说”[28]等。目前我国用人单位规章制定的模式属于用人单位单方制定的模式,不过在制定过程中需要吸收劳动者一方的意见。[29]在用人单位主导规则制定的模式下,大多数劳动者在入职时对于劳动合同中相关的规章制度一般只能全盘接受,这对于劳动者而言存在一定的风险,如果依“法则说”理解用人单位的规章制度的定性,则难以在当前的制定模式下为劳动者寻求救济的空间。
  笔者赞同学者阎天的主张,即在当前环境下,我们并不必要力求为用人单位的规章制度寻找一个统一的定性,而是对其进行类型化的细分。他认为,对于用人单位的规章制度而言,以对“劳动者的切身利益”为中心线先划分为两部分,不涉及劳动者的切身利益的相关规章制度宜定性为“单方行为”,而涉及劳动者的切身利益的相关规章制度则再依据用人单位的性质进行进一步的细化分类——公有制企业的情境下将规章制度定性为“集体契约”,除此之外的其他的用人单位的情境下则将其认定为一种“个别契约”。[30]这样的类型化细分,有助于为相关案件的分析思路构建出系统化的理论基础,并显示出其与实践环境达成的较好的契合度。从当前司法实践情况来看,大部分纠纷所涉及的用人单位规章制度的情形类属于“个别契约”的情形,这从法院具体的裁判文书中所体现出来的思路也可以得到印证——在相关规章制度满足程序合法这一形式上的要件时,法院更多的是从劳动者对于劳动合同的签署或者在相关规章制度处于公示状态的情形下,认定其对相应的制度规则呈现出“已知”的状态,当案件并不属于对劳动者明显不公的情况时,法院往往很可能会依据这种劳动者与用人单位之间达成的“合意”而判定用人单位的合同解除行为并无不当。综上,用人单位的规章制度的性质宜以劳动者的切身利益为中心线进行类型化区分,具体到笔者主要讨论的案件情形时,应当归类于“个别契约”的性质。
  2.对用人单位规章制度有合理性审查的必要
  在“个别契约”的定位下,要继续探讨是否应当对用人单位的规章制度进行合理性审查。对于审查而言,主要包括审查相关规章制度的合法性以及合理性,对于合法性则无需多言,这是用人单位制定规则的基本底线——即保证程序上合乎法律要求,内容上不存在与法律和行政法规有冲突的规定;而对于合理性的审查,则向来存有争论,具体观之,支持合理性审查的观点多出于对劳动者的利益保护的角度,认为具有合理性的规章制度才是企业有效实施管理的保证[31],缺失合理性审查将会造成劳资双方地位的失衡,为用人单位通过劳动规章制度留下空间[32],任由用人单位自行细化或规定具体的解雇事由,将违背解雇制度设置的初衷[33];而反对合理性审查的观点则基于质疑合理性缺乏相对确定的标准,认为不能以法官的个人“意识”来作为审查标准,并且提出关键还是在于制定程序是否合乎规范,这才是合理性的标准所在。[34]
  笔者认为,应认可法院可以对用人单位的规章制度进行合理性审查,因为制定程序的规范与否,在当下用人单位主导的规章制度制定模式下难以发挥实际作用,在“平等协商”存在难度的情况下,依靠程序合规并不必然保障内容合理。另外,当前在严重违纪解雇中,劳动者的合法权益确实存在较为明显的风险,存在前文中提及的“地位失衡”现象,因此对用人单位的规章制度有进行合理性审查的必要。
  (二)严重违纪的“严重性”
  1.封闭式列举模式下需对“严重性”从严把握
  《劳动合同法》第39条规定的过错解雇是劳动者严重违约时用人单位的救济手段。[35]根据《劳动合同法》第39条第(二)项的逻辑,在劳动者实行的行为被认定为“严重违纪”时,用人单位即享有单方面解除其与劳动者之间的劳动合同关系的权利,此时用人单位单方面解除劳动合同的行为属于合法行为,用人单位无需为该合同解除的情形承担责任。
  一般来说,用人单位会根据其自身需要制定相应的劳动规章制度,在单位制度是客观、既定的情况下,判断劳动者有无违反单位的规章制度是较为明确的,即劳动者是否遵循了相应的规则即可得出判断结果。但是,单纯的“违反”规章制度尚不足以构成用人单位单方面解雇劳动者的正当性基础,根据法律条文的定义,还需要劳动者的违反相关纪律的行为达到严重的程度,此时用人单位方可以根据该条文解除双方之间的劳动合同关系。由此,不难看出,在该条文的适用过程中,劳动者违反相关劳动纪律的“严重程度”才是案件的关键所在。
  需要明确的是,“严重违纪”与“一般违纪”必须有所区分,学界对于《劳动合同法
装完逼就跑
》第39条也进行了相应的检讨。从第39条采取的“封闭式列举”模式来看,“严重违纪”作为第39条列举的事由中最具弹性的事由,极有可能沦为用人单位的“口袋事由”,造成条款在适用过程中“虚严而实松”的情况。[36]此时,对于“严重违纪”的“严重性”把握则显得尤为重要。
  2.“严重性”与用人单位惩戒权
  用人单位的惩戒权从劳动关系和劳动合同中引申而来,一方面它是用人单位的“固有权利”,另一方面它建立在契约之上。通常,解雇是用人单位享有的法定的最严厉的惩戒措施,当劳动者严重违反工作纪律或工作义务时,唯有解雇才能实现维护用人单位秩序、惩戒劳动者的目的。[37]
  关于用人单位即时解雇所需要满足的实体条件的讨论,其实也是对用人单位有关“严重违纪”情形的规定是否具有合理性的判断。有观点认为应是劳动者严重违反了劳动义务或者附随义务,其中附随义务包括主给付义务之外所有的合同义务。[38]还有观点指出,对适用“严重违纪”的情形,应从用人单位的业务性质、劳动者违纪的情形以及给单位可能造成的损害或影响、同行业其他用人单位的规则、员工和社会的一般评价标准等方面进行综合考量。[39]
  从当前的讨论来看,评价劳动者的行

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