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【期刊名称】 《法治研究》
论黑社会性质犯罪构成特征的界定
【作者】 王志祥【作者单位】 北京师范大学
【分类】 刑法学
【中文关键词】 黑社会性质组织犯罪;组织、领导、参加黑社会性质组织罪;入境发展黑社会组织罪;包庇、纵容黑社会性质组织罪;构成特征
【期刊年份】 2010年【期号】 10
【页码】 36
【摘要】

在黑社会性质组织成立后,为了实现组织的内部控制而实施的强化组织的系统性或整体性的行为属于组织行为,为了实现组织的外部控制而实施的对该组织的外部活动进行策划、决策、指挥、协调的行为属于领导行为。黑社会性质组织的积极参加者和其他参加者分别对应于犯罪集团中的骨干分子或仅起到次要作用或辅助作用的成员。成立包庇黑社会性质组织罪,不以行为人利用职务之便为前提。纵容行为构成纵容黑社会性质组织罪,必须以行为人负有职责上的义务为前提。事前有通谋、事后包庇黑社会性质组织,或者纵容黑社会性质组织进行犯罪活动的,构成黑社会性质组织所实施的犯罪的共同犯罪。境外的黑社会组织,是指中国大陆境外的黑社会组织。对于境外的黑社会组织,认定的依据只能是该组织所在国家或地区的法律,而不可能是中国大陆地区的法律。

【全文】法宝引证码CLI.A.1154899    
  
  黑社会性质组织犯罪是严重危害社会治安的有组织犯罪。我国1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第294条规定了三种黑社会性质组织犯罪,即组织、领导、参加黑社会性质组织罪,人境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪。《刑法》颁布后,刑法学界围绕这三种犯罪进行了卓有成效的研究,这对“打黑除恶”运动的开展产生了重大而积极的影响。但毋庸讳言,就与这三种犯罪有关的很多问题而言,在刑法理论中并未形成令人信服的共识,因而尚存在进一步深入讨论的余地。本文仅围绕对这三种犯罪的构成特征的理解谈谈个人看法,以就正于学界同仁。
  一、黑社会性质组织犯罪的直接客体的界定
  《刑法》将3种黑社会性质组织犯罪设置在“妨害社会管理秩序罪”这一章中。据此,说黑社会性质组织犯罪侵犯的同类客体是社会管理秩序,恐怕不会引起什么异议。但谈到三种黑社会性质组织犯罪所侵犯的直接客体,在认识上就有了很大的分歧。
  (一)组织、领导、参加黑社会性质组织罪和入境发展黑社会组织罪的直接客体的界定
  对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪侵犯的直接客体,目前学者间存在以下几种不同的认识:(1)本罪侵犯的客体是社会管理秩序。[1](2)本罪侵犯的客体是经济、社会生活秩序。[2](3)本罪侵犯的客体是社会治安管理秩序。[3](4)本罪侵犯的客体是正常的社会秩序。[4](5)本罪侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了经济秩序、社会生活秩序,同时又侵犯了公民的人身权利。[5]
  笔者认为,要对上述五种观点正确地加以评析,首先就必须把组织、领导、参加黑社会性质组织的行为所侵犯的客体与黑社会性质组织实施的犯罪所侵犯的客体严格地加以区分。不能否认,犯罪分子组织、领导、参加黑社会性质组织的目的在于追求其为主流社会所不容的非法经济利益。为了达到这一目的,他们必然会采取暴力、威胁、欺诈、腐蚀等各种手段,实施从杀人、伤害、抢劫、敲诈勒索、放高利贷、组织控制卖淫等传统型到走私、贩毒、贩运军火、非法移民、伪造货币、传播淫秽物品、操纵选举、腐蚀官员等现代型的各种违法犯罪活动,对整个社会的正常秩序进行全面破坏,妄图藉此建立起与主流社会格格不入的生存秩序。一言以蔽之,黑社会性质组织所实施的违法犯罪行为的社会危害性质是至深至巨且广的。[6]但问题是,《刑法》上增设组织、领导、参加黑社会性质组织罪的目的就在于对黑社会性质组织所实施的违法犯罪行为的严重危害的考虑;通过将组织、领导、参加黑社会性质组织这一本来具有犯罪预备性质的行为转化为实行行为,规定只要有组织、领导、参加黑社会性质组织这一行为本身,不论是否已实施其他的具体的违法犯罪行为,都构成犯罪,以便将黑社会性质组织消灭在萌芽状态。至于黑社会性质组织所实施的违法犯罪行为所造成的诸如严重破坏经济、社会生活秩序及侵犯公民的人身权利等方面的危害,则并不是立法者设立组织、领导、参加黑社会性质组织罪时所关注的。上述第二、五种观点将黑社会性质组织实施的犯罪所侵犯的客体纳入组织、领导、参加黑社会性质组织罪的客体中去,无疑是不够妥当的。据此,组织、领导、参加黑社会性质组织的行为本身的危害性只是体现在对国家禁止非法组织存在的禁止性规定的违反上,表现为对社会管理秩序中的社会治安管理秩序的侵犯。所以,笔者认为,上述第三种观点对组织、领导、参加黑社会性质组织罪的客体所作的表述是准确的。
  在明确了组织、领导、参加黑社会性质组织罪所侵犯的直接客体后,对在入境发展黑社会组织罪侵犯的直接客体问题上所发生的争议[7]自然也就不需要再加以评析了,即该罪所侵犯的直接客体也只能是社会治安管理秩序。
  (二)包庇、纵容黑社会性质组织罪的直接客体的界定
  关于包庇、纵容黑社会性质组织罪所侵犯的直接客体,目前在理论上也存在不同的观点:(1)本罪侵犯的客体是国家对社会的治安管理秩序。[8](2)本罪侵犯的客体是司法机关同黑社会性质组织作斗争的正常活动。[9](3)本罪侵犯的客体是复杂客体,亦即本罪既侵犯了司法机关打击黑社会性质组织的正常活动,又侵害了社会治安管理秩序。[10](4)本罪侵犯的客体是复杂客体.包括国家机关工作人员职务行为的廉洁性以及司法机关同黑社会性质组织作斗争的正常活动。[11]
  笔者认为,要对上述四种观点正确地加以评价,就必须对包庇、纵容黑社会性质组织罪与包庇罪、滥用职权罪的关系有正确的认识。应当看到,即使《刑法》上不设立包庇、纵容黑社会性质组织罪,司法实践中对于国家机关工作人员包庇黑社会性质组织或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪的行为也是可以按照包庇罪、滥用职权罪予以认定的。因此,包庇、纵容黑社会性质组织罪是从包庇罪、滥用职权罪[12]中分离出来的,其与后者之间存在着特别法与普通法的法条竞合关系。这意味着,对于包庇、纵容黑社会性质组织罪的客体的认识,不能脱离对包庇罪、滥用职权罪的客体的判断。对于包庇罪、滥用职权罪的客体,一般认为分别是司法机关依法惩治犯罪的正常活动和国家机关的正常管理活动。就包庇、纵容黑社会性质组织的行为而言,其有助于黑社会性质组织的成员逃避应得的法律制裁,为司法机关及时打击黑社会性质组织设置了障碍,甚至给黑社会性质组织继续作恶或对抗司法机关创造了条件,因而直接侵害了司法机关准确、及时而有效地查处黑社会性质组织的活动。据此,笔者认为,前述第二种观点对包庇、纵容黑社会性质组织罪的客体所作的界定是准确的。前述第一种观点将包庇、纵容黑社会性质组织罪的客体表述为“社会治安管理秩序”,这显然与直接客体的涵义不相吻合。直接客体,是指某一种犯罪行为所直接侵犯的为我国刑法所保护的社会关系。社会治安管理秩序并不是包庇、纵容黑社会性质组织的行为所直接侵犯的,而只不过是基于司法机关打击黑社会性质组织的活动受到侵犯而间接遭到破坏而已。前述第三种观点虽然正确地认识到包庇、纵容黑社会性质组织罪侵犯了司法机关打击黑社会性质组织的正常活动,但认为其又侵害了社会治安管理秩序,则是不妥当的。前述第四种观点认为包庇、纵容黑社会性质组织的行为侵犯了国家机关工作人员职务行为的廉洁性,这是有失妥当的。虽然纵容是一种职务行为(不作为),但其并不必然与贪财图利联系在一起,断言纵容必定侵犯职务行为的廉洁性是没有根据的。而包庇黑社会性质组织的行为也并不要求利用职务之便才能成立,因而认为包庇行为必定侵犯职务行为的廉洁性也更无从谈起了。
  二、黑社会性质组织犯罪的客观方面的界定
  黑社会性质组织犯罪的客观方面具体表现为组织、领导、参加黑社会性质组织的行为,到中华人民共和国境内发展组织成员的行为以及包庇黑社会性质的组织或纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。爱法律,有未来
  (一)组织、领导黑社会性质组织的行为的界定
  1.组织行为的界定。一般认为,上述组织行为是指倡导、发起、策划、安排、建立黑社会性质组织的行为。组织行为使黑社会性质组织从无到有,从小到大,各成员间形成协调一致的关系,是黑社会性质组织犯罪中危害最大的行为之一。具体言之,组织行为表现为:(1)创立、组建黑社会性质组织,确定组织的宗旨、目的。该行为是黑社会性质组织存在的前提a(2)确定黑社会性质组织的组织机构、人员安排、行为规范、活动方式等。该行为使分散的个人结成了统一的整体,使犯罪组织具有了稳定性、永久性。(3)发展黑社会性质组织的成员。(4)惩罚、清洗违反黑社会性质组织的纪律规范的成员,对积极卖力地实施犯罪行为的成员进行奖励,对死亡或被抓获的成员的家属进行抚恤等。[13]组织行为的具体手段是多种多样的,如劝说、引诱、介绍、拉拢他人参加黑社会性质组织;为他人进行引见、联络、撮合,以便其能顺利加入黑社会性质组织;以威胁、恐吓、要挟等方式,违背他人意愿,强迫他人参加黑社会性质组织。至于组织的具体手段如何,在所不问。
  2,领导行为的界定。对于上述领导行为,一般认为是指在黑社会性质组织中居于领导地位,对该组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为。具体言之,领导行为表现为:(1)策划行为,即为实现黑社会性质组织的宗旨和目的,在犯罪纲领的指导下,确定犯罪对象,制定犯罪计划,拟定犯罪方案,选择犯罪方法,安排反侦查措施,确立建立保护体系的方案并安排对公职人员的腐蚀,以及安排洗钱等行为。策划是黑社会性质组织犯罪中的决策行为,往往由黑社会性质组织中具有较高的智力水平和丰富的犯罪经验的“军师”类的人员实施。(2)指挥行为,即在黑社会性质组织实施的活动中进行部署、调度和指挥的行为,如确定参与具体犯罪的人员及其分工,下令开始实施具体的犯罪行为,对实施犯罪行为过程中出现的情况及时作出处理决定,组织人员撤离犯罪现场等。指挥行为直接作用于具体犯罪分子的实行行为,向实行犯发出指令,使其实行行为在该指挥行为的调度、支配和安排下顺利进行,从而使具体的犯罪行为得以完成。[14]
  3.组织行为与领导行为的区分。司法实践中,在规模较小、成员不多的黑社会性质组织内,组织行为和领导行为多有交叉.组织者在黑社会性质组织建立以后往往成为领导者,而黑社会性质组织的领导者又往往实施一些组织行为,可谓是在组织过程中有领导,在领导过程中又有组织,两者的界限难以区分。但是,组织、领导、参加黑社会性质组织罪是选择性罪名,行为人所实施的行为究竟系组织行为还是领导行为,会直接影响罪名的确定。据此,如果说在普通的犯罪集团中对组织行为和领导行为不作区分对于行为的定性并无大碍的话,那么,对于黑社会性质组织这种特殊的犯罪集团的组织行为和领导行为,即使区分两者的难度再大,也要严格地加以区分。对此,理论上有两种不同的观点:一种观点认为,在黑社会性质组织建立前为促使组织的建立而实施的组织、领导行为只能视作组织。在黑社会性质组织建立后对该组织进行管理,从事指挥、策划、安排、调配等事务的,应既认定为组织又认定为领导。[15]另一种观点认为,应以黑社会性质组织建立前后为界,建立前为促使组织的建立而实施的组织、领导行为称为组织,建立以后的组织、领导行为称为领导。[16]黑社会性质组织成立以后便不再有组织行为存在的空间,此时的组织行为应该是一种组织性领导行为,应将其纳入领导行为中进行评价。[17]
  以上两种观点对于将黑社会性质组织建立前为促使组织的建立而实施的组织、领导行为定性为组织在认识上是一致的,分歧的焦点在于对组织建立以后的组织、领导行为该如何定性。应当说,这两种观点在表述上都存在自相矛盾之处:既然这两种观点的着眼点都在于严格区分组织行为和领导行为,那么,为何在黑社会性质组织建立以前的组织行为中竟能包含有领导行为?为何在黑社会性质组织建立以后的领导行为中竟能包含有组织行为?笔者认为,从字面意思上理解,组织是指安排分散的人或事物使其具有一定的系统性和整体性,领导是指率领并朝一定方向前进。在黑社会性质组织建立起来以前,不存在“率领并朝一定方向前进”的问题,也就不存在领导的可能性。从“领导”强调的是行为人居于统帅、支配地位这一点来看,将“领导”限制在黑社会性质组织成立以后才可能存在,是合理的。但能否由此排除黑社会性质组织成立以后组织行为存在的可能性,则不无疑问。应当看到,黑社会性质组织要从无到有,固然离不开组织行为,但要从小到大、由弱变强,同样也离不开组织行为。黑社会性质组织即使在成立以后也仍然处在一个动态的发展过程中,在此过程中不可避免地存在需要不断强化组织的系统性或整体性的问题。黑社会性质组织要达到在以刑罚手段等国家强制力为后盾的法律秩序中建立以暴力等手段为后盾的反社会秩序从而非法控制社会这一最终目标,除了要在外部实现对经济的控制、对国家机关的某些部门或成员的控制以及对一定区域或行业的控制以外,在其内部也要实现严密的组织控制。可以说,内部控制和外部控制相得益彰,互相促进,共同服务于非法控制社会这一目标的实现。其中,要实现外部控制,离不开领导行为的实施;而要实现内部控制,则离不开组织行为的实施。据此,可以初步设定出区分组织行为和领导行为的标准:在黑社会性质组织成立后,为了实现组织的内部控制而实施的强化组织的系统性或整体性的行为属于组织行为,为了实现组织的外部控制而实施的对该组织的外部活动进行策划、决策、指挥、协调的行为属于领导行为。前述第一种观点虽然不否认在黑社会性质组织成立后组织行为存在的可能性,但其认为“对该组织进行管理,从事指挥、策划、安排、调配等事务的,应既认定为组织又认定为领导”,实际上等于没有提出区分组织行为与领导行为的标准。
  应当注意的是,组织、领导、参加黑社会性质组织罪中的组织行为、领导行为与《刑法》第26条所规定的“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动”中的组织行为、领导行为不是等同的概念。具体言之,从行为性质的角度看,前者的组织行为、领导行为属于实行行为,完全可以独立构成犯罪,而后者的组织行为、领导行为是基于犯罪集团中行为人之间的分工状态(即相对于实行犯、帮助犯而言)的非实行行为,其必须与实行犯的行为相结合,才能构成刑法意义上的犯罪行为;从行为功能的角度看,前者的组织行为、领导行为属于犯罪成立的行为要件,是认定犯罪行为性质的根据之一,而后者的组织行为、领导行为是确定行为人是否为主犯的根据之一,而不是认定其犯罪行为的性质和犯罪构成要件的根据;从组织行为、领导行为的关系看,前者的组织行为、领导行为直接影响对罪名的认定,应当进行严格的区分,后者的组织行为、领导行为都属于组织犯的组织行为,不影响对行为的定性(但可能影响量刑),没有必要作严格的区分。
  (二)参加黑社会性质组织的行为的界定
  对于上述参加行为,一般认为是指参与、加入黑社会性质组织的行为。对于“参加”的具体形式,不能以单纯是否已履行“人会”、“人帮”等手续为标准加以认定。具体言之,对于下列情况都应认定为已实施了参加黑社会性质组织的行为:已履行黑社会性质组织的加入手续的;以口头或书面形式明确表示加入黑社会性质组织的;与黑社会性质组织的正式成员(已履行加入手续或明确表示参加者)共同以该组织的名义实施或准备实施违法犯罪活动的。另外,“参加”有形式上的参加和实质上的参加之分。前者是指依照黑社会性质组织的规章制度履行一定手续如填写成员表格、举行仪式等即获得该组织成员的资格,无须为组织从事任何活动。后者是指担任一定的实际职务或者为组织从事活动,如为组织捐钱、提供犯罪工具、参与违法犯罪活动或其他活动。相对于组织行为、领导行为而言,参加行为的危害性程度是最低的。
  在明确了参加行为的基本涵义后,还有以下两个问题值得研究:
  第一,参加行为是否以“自愿”为前提?对此,有人持肯定观点。[18]笔者认为,这种观点不适当地缩小了参加行为的成立范围,而且也不符合司法实践中的实际情况。另外,2000年12月10日起施行的最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条第2款也肯定了受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质组织的情形的存在。
  第二,如何区分积极参加和其他参加?根据《刑法》第294条的规定,参加行为有积极参加和其他参加之分,该条根据行为人是否积极参加而规定了轻重不同的法定刑。据此,积极参加和其他参加的准确界定,虽然对参加者所宣判的罪名并无影响, 但对参加者如何量刑而言,则意义重大。[19]对于积极参加与其他参加该如何区分,目前学者间有较大分歧。大体上看,有以下几种观点:第一种观点认为,“积极参加”是指明知是黑社会性质组织仍然热衷于加入的行为;“其他参加”是指除积极参加之外的其他参加行为。[20]第二种观点认为,“积极参加”是指不仅加入组织,而且参与该组织的具体违法犯罪活动;“其他参加”则是指仅仅参加组织,但并没有实施具体的违法犯罪活动。[21]第三种观点认为,积极参加,是指明知是黑社会性质组织而以积极的态度加入该组织,或在成为该组织成员后积极参与该组织所进行的违法犯罪活动。“其他参加者”,是指除积极参加者以外的该组织的一般成员,其中包括随声附和者、消极对待者以及被迫参加者。[22]
  显然,上述三种观点之所以对积极参加和参加的区分产生分歧,其原因在于各自的立足点有所不同:第一种观点立足于参加时的主观态度进行区分;第二种观点立足于参加者在加入后是否在客观上实施了具体的违法犯罪活动进行区分;第三种观点则立足于参加者的主观态度或者参加者在加入后是否积极地实施具体的违法犯罪活动进行区分。
  笔者认为,上述三种观点各有其不足。首先,参加行为是在主观态度的支配下形成的,是“积极参加”还是“其他参加”反映了参加者主观态度的不同。第一种观点以参加者的主观态度是否热衷来区分积极参加和其他参加,显然有本末倒置之嫌。且这种观点并没有提出一个实质的区分标准,因为主观上是否热衷仍然有赖于客观上是否积极参加。另外,按照这种观点,对于在参加时并非热衷但在加入后积极地参与黑社会性质组织的违法犯罪活动的人,便只能认定为“其他参加者”,这显然是不合乎情理的。第二种观点将只是参加了黑社会性质组织而没有实施其他违法犯罪活动的人作为“其他参加者”加以对待,这固无不可,但一概将参加了黑社会性质组织且参与了该组织的具体违法犯罪活动的人作为“积极参加者”加以认定,则有失偏颇。因为同是参与了黑社会性质组织的具体违法犯罪活动的人,其在组织中所处的地位并非都是相同的:有的积极参与组织的违法犯罪活动,在活动中起到了主要作用;有的则仅仅是听从组织的领导者的指挥参与实施了违法犯罪活动,但罪行较轻或犯罪情节不严重,在活动中所起的作用较小。将前一种参加者认定为“积极参加者”从而与组织者、领导者适用同一个法定刑幅度,是合适的,但将后一种参加者也认定为“积极参加者”,则会导致轻罪重罚。第三种观点具有与第一种观点同样的缺陷。
  笔者认为,要正确地解决“积极参加”和“其他参加”的区分问题,关键是正确把握积极参加者和其他参加者与《刑法》第26条第1款所规定的主犯和第27条第1款所规定的从犯的对应关系。按照这两款的规定,犯罪集团的组织者、领导者以及在集团犯罪中虽不起组织、领导作用但是积极参与犯罪集团的犯罪活动,在集团犯罪中起主要作用的犯罪分子(可简称为犯罪集团的骨干分子)同属于主犯的范围;在犯罪集团的首要分子领导下从事犯罪活动,罪行不够重大、犯罪情节不够严重的犯罪分子则属于从犯的范围。黑社会性质组织属于一种特殊的犯罪集团。既然如此,在犯罪人分类问题上刑法总则关于犯罪集团中犯罪人分类的规定是具有参照价值的。《刑法》对黑社会性质组织的组织者、领导者、积极参加者规定了同一个幅度的法定刑,这就如同是将犯罪集团的组织者、领导者、骨干分子都归入主犯的范围加以处罚;《刑法》对黑社会性质组织的其他参加者规定了较组织者、领导者、积极参加者为低的法定刑,这就如同是将犯罪集团中罪行不够重大、犯罪情节不够严重的犯罪分子归入从犯的范围并给予从宽的处罚。据此,可以认为,黑社会性质组织的积极参加者是对应于犯罪集团的骨干分子,参与黑社会性质组织的违法犯罪活动并在活动中起主要作用的犯罪分子。这主要表现为:在黑社会性质组织中特别卖力地进行违法犯罪活动,或者直接实行犯罪,罪行重大等。黑社会性质组织的其他参加者则是对应于犯罪集团中仅起到次要作用或辅助作用的成员,参与黑社会性质组织但没有实施其他任何违法犯罪活动或者虽然实施了违法犯罪活动,但仅起到了次要或辅助作用的犯罪分子。
  在司法实践中,黑社会性质组织的积极参加者包括在黑社会性质组织的结构中处于中间层(骨干和保护层)的成员以及处于底层(执行层)的在具体违法犯罪活动中起主要作用的成员,黑社会性质组织的其他参加者主要包括在黑社会性质组织的结构中处于底层(执行层)的一般成员。
  (三)到中华人民共和国境内发展组织成员的行为的界定
  对于到中华人民共和国境内发展组织成员的行为,一般认为是一种前后相继的复合性行为,即该行为是由入境这种手段行为和发展组织成员这种目的行为复合而成的。在此,有以下几个问题值得研究:
  其一,如何理解入境?对于入境,通常理解为到中国大陆境内,而不包括中国港、澳、台地区。依照国际法,中国驻外使领馆、中国船舶或者航空器均视为我国领土。因此,到上述地点也应视作“入境”。另外,入境的典型表现是行为人亲自进入我国境内,但在未亲身进入境内的情况下能否构成入境,尚有疑问。比如,境外黑社会组织的人员,身在境外,委托在我国境内的非该组织人员发展组织成员的,或通过书信、电话、电报、电子邮件、传真等方式劝说、引诱以前曾和该组织有过联系但尚未参加该组织的身在我国境内的人员,加入该组织,或在境外通过互联网发布“招募”中国大陆地

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