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【期刊名称】 《河南省政法管理干部学院学报》
论美国司法审查的实质性标准
【作者】 范进学【作者单位】 上海交通大学
【分类】 司法
【中文关键词】 美国司法审查;合理性;中立性;司法克制;实质程序
【文章编码】 1008-6951(2011)02-0001-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 2
【页码】 1
【摘要】

关于司法审查的实质性标准的考量与判断是相当复杂的任务,因为该标准的探求至少受制于以下三个因素:时代的限制、法院意识形态的限制以及法官个人司法哲学的限制。按照美国宪法学者所总结归纳的司法审查标准为线索,主要阐释四种司法审查标准,这就是合理性标准、中立原则标准、司法克制标准、实质程序审查标准。

【全文】法宝引证码CLI.A.1154189    
  
  所谓司法审查的实质性标准指的是最高法院在行使司法审查权进行法律的合宪性审查时,依据什么标准进行审查,并最终作出法律是否合宪性的司法判断。应当说,关于司法审查的实质性标准的考量与判断是相当复杂的任务,因为该标准的探求至少受制于以下三个因素:一是时代的限制,不同的时代有不同时代的要求和任务,从而决定了各个时代司法审查的标准是不同的;二是法院意识形态的限制,无论是保守主义政治的法院还是自由主义政治的法院,他们各自的司法审查所运用的标准也是不同的,保守主义的法院可能更多选择司法克制的司法审查标准,而自由主义的法院则可能会选择司法激进主义的司法审查标准;三是法官个人司法哲学的限制,相同时代并具有意识形态的法院,也都会存在着少数大法官的司法异议,从而在法院的多数意见与少数异议意见中所采取的司法审查标准就可能是截然相反的。同时,司法审查标准的划分也影响着实质标准的确定,譬如人们可以按照历史时期不同的要求来划分司法审查的标准,从而将司法审查标准确定为确立联邦政府权威标准、维护自由资本主义经济标准和维护少数自由权利标准;也可以按照司法保守与自由的政治哲学将司法审查的标准确立为司法克制主义与司法积极主义;等等。笔者按照美国宪法学者所总结归纳的司法审查标准为线索,将主要阐释四种司法审查标准,这就是合理性标准、中立原则标准、司法克制标准、实质程序审查标准,以求教于大家。
  一、合理性标准
  最早对司法审查标准进行学术探究的文献之一是James Bradley Thayer在1893年10月发表在《哈佛法律评论》上的“美国宪法原则的起源与范围”{1}。该文主要目的是界定了司法审查的恰当范围,其中就司法审查的合理性标准进行了分析与论证;Thayer的文章在美国法律学界具有非常深远的影响,它对大法官霍姆斯、布兰代斯、法兰克福特以及汉德法官都产生过重要影响,法兰克福特曾评价说:如果他不得不选择一篇关于美国宪法的文章,那么他就挑选Thayer的这篇文章,法兰克福特称该文是“最重要的唯一的论文”,它“对法官是一个伟大的指引,因而对那些不是法官的人而言对于理解司法机关与宪法问题的关系也是伟大的指引”{2}。
  Thayer考察了美国司法审查这一原理,认为马歇尔在马伯里案中对司法审查制度所做的推理是“简单且狭窄” ( simple and narrow),因为在马歇尔看来,美国宪法是成文法,是美国人民用来限制政府的,包括立法机关,宪法控制立法机关的所有法律,只要法律与宪法相抵触,该法律就是无效的;而作为成文法律,必须由法院来解释和适用,当法律与宪法相抵触时,是司法机关而不是其他机关有权宣布谁无效。这种推理之所以“简单且狭窄”,是因为宪法也委托立法机关具有解释权,而且“宪法不仅仅委托立法机关对特殊的司法问题具有最初的决定权,而且还期待这种决定是最终的,不得修改”{3}。所以,在Thayer看来,仅仅说司法机关的职责就是解释何谓法律,从而推导出司法机关即享有审查立法机关的法律是否违宪并宣布违宪的法律就是无效的结论是不充分的,其实Thayer原则上是承认司法机关拥有司法审查的权力的,问题是司法机关根据什么标准判定法律违宪,而马歇尔所称的理由有点强词夺理,马歇尔在马伯里案中说:“如果一部法律与宪法发生冲突,而法律和宪法都适用一个特殊的案件,那么法院就必须判断要审理的案件是忽视宪法而服从法律,还是忽视法律而服从宪法。法院必须决定相互冲突的规则中,哪一个规则.要适用到案件上。这是司法义务之最本质的特征。”但是,正如吉布森所批评的那样:“宪法和立法机关通过法律的权利可能会发生冲突,但是由司法机关来判断决定难道是合法的吗?如果合法,那么司法机关一定是一个特殊的组织,它可以修正立法机关的做法并改正它的错误。但是我们在宪法的哪一部分中可以找到这种地位优越的规定呢?换一个相反的角度思考这一问题,如果立法机关的法律宣布最高法院在一个特殊案件中对美国宪法进行了错误解释,因而作出决定要改变这一解释,人们会怎样想呢?毫无疑问,它一定被认为是对司法权的僭越。但是,人们一点也不清楚的是:宣布一个按照宪法规定的形式制定并已实施的法律无效却不是对立法权的僭越,这就有悖常理了吧。”比克尔在评价马伯里案判决时也认为:该判决书其实是非常脆弱的,经不起仔细推敲,甚至是错漏百出{4}。因而,即使司法机关具有司法审查权,但依照怎样的标准进行司法审查就成为最高法院的核心问题,也就是说,进行司法审查必须具有充分的理由,判定立法机关的法律是否违宪不是单凭司法义务的本质特征,而是依凭正当的标准,这是Thayer所要解决的主要问题。
  为此,Thayer提出了司法审查的合理性标准。他引用了1811年宾夕法尼亚洲首席大法官Tilgh-man的观点说:“在宪法解释中被最高法院和美国法院所遵循的原则就是:立法机关的法律除非明显地违背了宪法以至没有为合理的怀疑留下任何余地,否则不能被宣布为无效。”{5}同时并引证了1812年南卡莱纳州Chancellor Waties的观点:“除非法律如此明显地与宪法相冲突,以至于被法官所提出和共同体所有人都意识到和感受到这种冲突,否则法律的有效性不应该遭受质疑。”{6}在此基础上,Thayer提出了他自己的观点,他认为:法律是违宪的结论不是建立在正当的和真正的解释基础之上的。它可能忽视了这样一种伪装,即那些有权制定法律的人不仅犯了一个错误,而且这是一个非常明显的错误,以至于明显到没有合理怀疑的余地。这是法院有义务控告立法机关法律的标准,这一标准的适用不仅仅针对法院自己对法律的合宪性判断,而且作为一种判断标准也适用于其他部门评判宪法问题。这一规则承认宪法常常有不同的解释,经常存在选择与判断的范围,在此情况下宪法虽然不会将任何一种具体的意见强加于立法机关,但是却为这种选择范围留下了空间,只要是合理的选择就是合宪的{7}。这里,Thayer所提出的合理性标准是什么呢?就是说,在案件中,司法审查不是简单地衡量一部制定法是否违背了宪法的规定,而是看对宪法的解释哪一个更为合理,更经得起合理怀疑,只有当一部制定法无法被合理地遭到质疑时,它才是有效的,否则就是违反宪法的,从而宣告其无效。所以,Thayer说:“最终问题不是什么是宪法的真正含义,而是法律是否获得合理的支撑。”{8}这种合理性应当是“非常清楚和显而易见”,“清楚到超出合理的怀疑” ( clear beyonda reasonable double),只要超出了合理的怀疑就是违宪的{9}。在这种情况下,可以允许法官有权修正其他部门的行为并宣布它无效。然而在Thayer看来,“只要是摆在法官面前的由诉讼案件带来的问题,涉及什么是合理的与可允许的最终裁判者实际总是法院。这将给我们的法院留下了伟大与庄严的司法管辖权”。应该说,Thayer对自己所提出的司法审查的合理性标准是存在忧虑的,因为合理性貌似是一个十分简约的标准,实则充满着诡异,人人皆认为是不合理的问题,未必法院也这样认为,“毕竟,合理怀疑自身需要判断”{10}。何谓合理或不合理,其实是一个主观价值判断很强的概念,科恩就指出:“这一概念使我们的法院成了精神错乱症的鉴别委员会,对一议员们,偶尔对司法界同仁的精神能力进行判断。”{11}因而,很容易使法院成为法律政策的制定者,这也是Thayer本人所担心的,因此他告诫法院“不得步入立法者的领域内”,以至于出现“无论谁,只要有绝对的权力解释任何成文的或口头的法律的全部意图和目的,就是真正的立法者,而不是那些第一次撰写或表述法律的人”{12}。
  比克尔针对Thayer的合理性标准问题提出了需要解决的三个方面问题{13}:第一个问题是行政部门或立法部门所要致力于解决问题的主要内容能否被证明与分配给它的行动范围之间有必然的联系;比克尔的意思是指,政府机关的权力与需要解决的问题之间的关联性,或政府有无权力进行管理,从而构成这种管理的正当性问题。按照此标准,管理权限与管理对象之间缺乏必为性即缺乏正当性,从而违背合理性标准。第二个问题是立法机关或行政部门的某一特定行动是否大体上适合于完成宪法规定的某一权力之目的;这一方面的问题可能涉及政府行为是否合乎宪法授权的目的,政府的立法行为或行政执法行为实际上是权力的行使与运用,但是这一宪法所授予的权力之行使需符合宪法授权之目的,如果政府行为与宪法目的相冲突,就被视为是不合理性,因而就会遭到合理性的质疑,从而有可能判定行为违宪。第三个问题则是如果所授予的权力之名目体现在其与那些主要目的在于保障个人权利的种种限制的关系中,则在进行仔细的审查之后是否可以断定,由该行为所代表的手段之选择构成了肯定性权力与否定性保障之间的合理调和?该问题的关键是宪法授予的权力与保障个人权利两种价值之间冲突的选择问题,譬如国会不得制定法律确立或禁止信教自由,宗教自由是公民个人的权利,而政府规制宗教管理活动是其权限,规制与保障之间的限制如何合理地调和?1951年Dennis v. United States案[1]即是此类案件;再譬如肯定性行动(AffirmativeAction)与反向歧视问题,个人权利的平等保护的价值与肯定性行动之间存在着张力,肯定或否认哪一方的价值,都会存在冲突,因此,它们之间的选择就是两种价值的选择,选择的可能就是选择一种价值而忽视另一种价值,而这正是比克尔所担心的Thay-er规则有可能失灵的地方,因为,Thayer并没有解决法院进行司法审查时可能作出怎样的价值判断以及如何作出这种判断,所以比克尔承认在这样的过程中,理性是一个不可或缺的工具,但仅靠理性不能作出这样的判断。毕竟历史是不断变迁的,历史_[所确立的那些价值亦日益远化与淡化,每一个时代司法审查所要面临的现实问题与其肩负的历史使命是不同的,所以那种原意主义的宪法解释就暴露出其不能与时俱进的缺陷,从而“合理的就是合宪的”标准已经不总是令人满意,当然也不能简单地承认“不合理的就是不合宪的”,因为合理的最终评价标准是由历史实践而非抽象的文本赋予。因而比克尔对Thayer的合理性标准作了适当的修正,他说:“合理的,并且以不受质疑的共享的价值选择为依据的决策,就是合宪的。”{14}当然,比克尔所修正的合理性规则其实依然充满着模糊性与不确定性,“合理的”以及“不受质疑的共享的价值选择”自身也都是需要进行价值性判断的,一旦涉及价值判断,任何标准都不可能是中立的,这也正是Wechsler进而提出中立性司法审查标准的原因所在。
  Thayer的合理性标准在司法审查案件中被广泛适用。譬如Thayer自己提到的McCulloch v. Mary-land案,在该案中,马歇尔试图确立建立合众国银行的法律合宪性的法院意见,法院支持建立银行的法案,并寻找其合宪性依据。但这并非总是正确的,因为有很多案件法院不是推翻某一法律而是质疑其合理性以判定该法律不合乎宪法。然而在本案中,马歇尔指出:在宪法所列举的权力中,虽未发现诸如“银行”或者“公司”之类的用语,但是我们却发现了这些重要的征税、借款、规制商业活动、宣战及从事战争、招募陆军、设立海军并提供军需等权力。兵权与财权,所有对外关系及全国工商业的相当可观的部分均赋予了政府。一个政府被赋予了如此广泛的权力,国家的幸福及繁荣昌盛又如此紧密地维系于这些权力的合理行使,那么这个政府就必须被相应地赋予行使这些权力的大量手段和方式,权力已被授予,为其行使提供方便,这是国家利益所在。就本案而言,其主题是国家福祉所必须依赖的重大权力的行使。在人类审慎所能容许的最大限度内,保障这些权力的有益行使必定是授权者的意图。假如将可以选择的手段限于如此狭隘的范围之内,以至于不给国会留下任何权力以选择有益于目的实现的适当手段,保证权力有益行使这一目的将难以达到,对宪法的合理解释必须容许国家立法机关对宪法所授予的权力之行使方法,享有斟酌裁量的权力,以使政府能够以对人民最为有利的方式,履行宪法所赋予的神圣职责。只要目的合法,是在宪法范围之内,则所有适当的,显然是合乎目的而未被禁止的,与宪法条文与精神相一致的手段,都是合乎宪法的。因此法院最终意见是,组建银行的法案是合乎宪法的。
  二、中立原则标准
  中立原则作为司法审查的标准最早是赫伯特·韦彻斯勒(Herbert Wechsler)于1959年4月7日在哈佛大学霍姆斯讲座上发表的《迈向美国宪法的中立原则》演说中提出的{15}。20世纪70年代和80年代,作为教授和法官的罗伯特·博克又阐释了他的中立原则标准。
  韦彻斯勒在演说中不同意汉德法官关于最高法院对立法行为的司法审查的正当性论证观点,而主张最高法院不仅有权力而且有义务对所有宪法案件进行程序性和正当性审查,即依据宪法规定对其他部门的行为进行审查,他引用马歇尔1821年在Co-hens v. Virginia案中的观点:“大多数正确的情况是,如果本法院不应行使司法管辖权,则将不会行使;但是,同样正确的是,假如本法院应当行使司法管辖权则必须行使。”但司法审查的标准必须建立在超越眼前的结论(immediate result)之基础上。他主张最高法院不应当作为赤裸裸的权力机关(a na-ked power organ),只对特定案件宣告结论,而应该超越当下争议案件,给出一个真正原则,即该原则在涉及判决的分析与推理上应当超越眼前的结论,将分析与推理建立在恰当中立性和一般性基础上,不仅当下案件适用,而且其他案件也将适用,换言之,相同案件予以相同处理。韦彻斯勒指出:“法院在宪法判决中面临着无法避开的政治问题,即涉及竞争性价值或欲望的选择,而这一选择在立法机关或行政机关的行为中得到了反映,法院要么谴责,要么宽恕”,但“关键的不是问题的性质,而是法院所给予的答案的性质”{16}。韦彻斯勒不同意汉德法官关于任何法院都不能审查立法机关的选择的观点,但是他也不赞成法院成为“第三个立法机关”(a thirdlegislative chamber),而主张一种中间基础,即法院的行为体现法律的主要特质—一般性与中立性,实现法律的规则之治。因此,中立原则就是一种超越手边案件的标准。按照比克尔教授的理解,韦彻斯勒所说的中立原则表现为三点:第一,法官必须置身于当下政党政治之外;第二,他们必须不受自我的扭曲性压力的影响;第三,最高法院证明为正确的价值,其内容必须比人们一时所关注的单一考虑更为博大。韦彻斯勒在另一场合中解释说:“中立性的要求就是,根据某种不考虑所适用之具体情状的一般性的分析,来决定一种衡量标准,它可以划定一个范围,不管提出该诉求的是哪个利益集团、群体或个人,都能够接受它。因此,当获得宪法保障的多种价值间发生冲突,需要对其进行排序或对其予以协调时,我认为,解决该问题的原则就必须是大体中立的。”{17}尽管比克尔承认韦彻斯勒使用的“中立性”一词具有某种令人费解的含义,但他还是基本赞同韦彻斯勒的观点,即认为司法审查是一种阐发和适用我们社会的一些永久性价值的坚守原则的程序。这些价值当然必须具有普遍的重要意义,并被不偏不倚地适用。当不同价值发生冲突时,最高法院就必须宣告其中一种占先,或者找到调和它们的办法。由此所得到的结果就是一项原则,一种新价值,或者如果你愿意,也可以说它是诸多价值的一种混合,或者是诸多价值的一种妥协,而不管怎样,它也必须同样具有普遍的重要意义,也被不偏不倚地适用{18}。然而,正如伊利在《民主与不信任》中所指出的:中立原则自身没有告诉人们关于这些原则恰当内容的任何有用的信息,或者法院应该如何获得这些原则所体现的价值。在伊利看来,中立原则并非中立,关键是看为谁服务。1896年普莱西案所确立的“隔离但平等”的原则直到58年之后才被布朗案所推翻,所以中立原则有不同的形态,它对宪法文本的真正实质性价值没有提供足够的资源,从而在其一般性要求和中立的适用上不可能作为宪法实质内容的源泉{19}。
  罗伯特·博克认为:如果宪法是法律,那么像所有其他法律一样,可能它的含义就是人们所理解的立法者应具有的意图;如果宪法是法律,像其他所有法律一样,可能立法者的意图含义像约束立法机关和行政机关一样约束法官。宪法可能是宪法第六条所宣布的那样是“法律”[2],除此没有其他意义。博克认为:正是在这里,中立性原则的概念才发挥作用{20} 。 Wechsler在布朗诉教育委员会案中表达了他对判决的难处,他说法院必须选择他们愿意中立地适用到全部案件的原则,这是使法官免于政治性判决之保证。然而没有哪一位法官会

  ······卧槽不见了

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{6}{7}{8}{9}Ibid. , p. 142,144,150,151.

{10}Sanford Byron Gabin,Judicial Review and theReasonable Doubt Test, Kennikat Press Corp.,1980,.

{11}L. K. Cohen, ed.,The Legal Conscience-Select-ed papers of Felix S. Cohen,Yale University Press,1960, p.44.

{15}{16}H. Wechsler,“Toward Neutral Principles ofConstitutional Law”,Harvard Law Review 73(No-vember 1959):1-35 ,15.

{19}John Hart Ely,Democracy and Distrust, HarvardUniversity Press 1980 , at 55.

{20}Robert H. Bork,The Tempting of America:thePolitical Seduction of the law, by Simon&Schus-ter,1990,at 143.

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{25}Baldwin v. Missouri,281 U. S. at 595.

{26}New Orleans v. Dukes,427 U. S. 297,303(1976).

{29}Thomas M. Keck,The Most Activist SupremeCourt in History,The University of Chicago Press,2004, p. 42.

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法宝

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{34} Hepburn v. Griswold, 8 Wall 608(1870).

{35}Allgeyar v. Louisiana,165 U. S. 578(1897).

{36} Lochner v. New York,198 U. S. 45(1905).

{37}Schenck v. United States,249 U. S. 47,52(1919).

{38}Malcolm M. Feeley,Samuel Krislov,Constitutionallaw,Scott,Foresman and Company,1990,p.477.

{39}{40}[美]阿奇博尔德·考克斯.法院与宪法[M].田雷译.北京:北京大学出版社,2006.203,239.

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