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【期刊名称】 《湖北警官学院学报》
比较法的走向
【作者】 徐伟【作者单位】 华东政法大学
【分类】 比较法【中文关键词】 比较法;普遍主义;特殊主义;求同存异
【文章编码】 1673―2391(2013)05―0013―03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 5
【页码】 13
【摘要】

在如何看待和理解人与文化的属性问题上,学术界历来存在着两种不同的观点:一种是普遍主义的观点,一种是特殊主义的观点。一个注重普遍性的寻求,一个注重特性的发掘。这两种思想倾向对比较法的发展产生了重要影响:比较法研究的意义,究竟是为了最终建立一种全球范围内普遍适用的法律,还是仅仅为本国法的完善提供参考。这两种近乎背离的倾向深刻地影响着比较法的研究方向。

【全文】法宝引证码CLI.A.1174204    
  
  在比较法的发展过程中,有两种思想倾向对其产生着重要影响:一个是普遍主义倾向,另一个是特殊主义倾向。这两种思想倾向实际上影响着人文社科领域的很多学科。普遍主义更加注重共性,认为事物之间的共性是普遍存在的,并试图发现这种共性。特殊主义则认为,事物之间的个性即特殊性才是应当追求的。这两种思想倾向在比较法的发展过程中同样有所体现。比较法研究的意义主要体现在两个方面:一是对世界上不同法律秩序之间进行比较,试图最终建立一种全球范围内普遍适用的法律;二是通过对本国法与外国法的比较研究,为本国法的完善提供参考。
  一、比较法的普遍主义倾向:求同
  比较法的研究注定要对不同国家间的法律秩序进行比较,比较的结果还是为了秩序的建立和良好维持。从这个意义上来说,可以将比较法的最终追求视为寻求全球性统一秩序的建立,即建立在全世界范围内普遍适用的共同法。这种共同法或普遍法的概念形成至今不过几个世纪,但是,对这种普遍秩序建立的思想却是源远流长。
  自然法学派对普遍秩序的寻求可谓是贯穿其发展的始终。早在古希腊时代的斯多葛学派那里,他们就将体现理性的自然法视为天然的存在,这种自然法在整个宇宙中都是普遍有效的。他们的终极理想就是建立一个所有人都在神圣的理性指引下和谐共处的世界国家。这股思潮波及随后的古罗马。西塞罗认为,“真正的法是与自然契合的正确理性,投射到一切人身上;它是唯一而一同的法,永恒不可改变,约束所有时代的所有民族。”[1]中世纪,伟大的神学家托马斯·阿奎那继承了自然法的思想,认为自然法是对每一个人来说都存在的一个真理或正义的标准,它对所有的人来讲都是一样的。[2]到了十七、十八世纪,古典自然法学派将自然法理论进一步发扬光大。古典自然法学派几乎是自然法学发展的一个巅峰,他们把自然法学的理论扩充得尤为丰富,使自然法学的影响力几乎抵至整个欧洲和北美。自然法学派认为,自然法代表人类的理性或本性,人类具有普遍理性,所以可以从自然法中推演出详尽的、普遍适用于人类的法律或法典。纵观自然法学的发展历史,我们可以发现自然法学者所倡导的自然法是一种自始至终存在于人类社会发展过程中的一套体系。自然法体现着社会的运动规律,体现着人们的追求,具有普遍的实用性,放之四海而皆准。人们通过自己的理性发现自然法,因人具有普遍的理性,所以他们从自然法中发现的法律也应该相同。这样在世界范围内,因人们都受自然法的指引,秩序就可以统一。虽然古典自然法学派在后来遭到了学界的猛烈批判,但是其理论中具有普适性的自然法思想却对后世产生了深远影响。这也使得人们重新思考,与自然法类似的在世界范围内具有普遍性的共同法的建立是否可能。
  现代意义上的“共同法”或说“普遍法”的概念是由朗贝尔提出的。1900年,在巴黎国际比较法大会上,朗贝尔表达了这样的观点:比较法应该试图消除各国间因文明阶级和经济形态不同而导致的立法上的偶然差异,比较法应该减少历史偶然性所产生的法律上的差异。他认为,比较法学家有着这种历史使命,即为人类的共同进步寻求可以在世界范围内实现的共同法。[3]在这之前,也有很多学者对世界范围内普遍法的建立持积极态度。德国的莱布尼茨曾草拟过一份文件,这份文件中,他试图比较和分析不同民族、不同时代的法律发展状况,并对其发展方向作出大胆的建议。随后,德国法学家费尔巴哈在其《普遍法学的观念与必要性》一书中提出了以广泛的比较法研究为基础的普遍法学的设想。耶林在某种程度上也对比较法做出了重要贡献。他认为,科学内含了一种研究方法,即是比较,通过比较,我们才能发现一些具有普遍性的思想,而这个前提,就是要对不同民族的思想一视同仁。[4]
  二、比较法的特殊主义倾向:存异
  在比较法的发展历程中,也存在另外一种声音,即比较法的研究是要通过不同国家法律制度的比较研究,最终为本国法律的发展服务。这种观点并不赞同全球范围内“共同法”的建立,认为“共同法”的设想本身就不切实际,而且根本就不存在实现的可能性。笔者将这种观点称作比较法的特殊主义倾向。美国人类学家吉尔兹在对比较法的关注过程中指出,法律是一种地方性知识;地方在此处除了指时间、空间、阶级之外,也指特色。比较法研究应区分对待差别的态度,其重点应在不同民族差异的处理上而非意图消灭这种差别。[5]
  历史法学派认为,法律制度应该具有民族性质,应受到一定时空的限制。历史法学派的代表人物萨维尼认为,“各个国家的法律与其民族特征联系紧密。法律自产生之始就留下了民族的烙印,其独特性就如其所处民族的语言和建筑一样。”[6]萨维尼认为,能够体现这种民族意识的法律才是最好的法律。在他看来,习惯法就是这种。实在法因为其建构于习惯法之上,所以获得了有效性。而习惯法的效力则来源于人民的默认,人民愿意遵守自觉意识中产生的规则。事实上,无论是实在法还是习惯法,其最根本的效力来源都是其所赖以产生的民族意志。[7]由于强调独具特色的民族精神,所以萨维尼在当时强烈反对立即制定统一的德国法典,因为法典的制定意味着民族意志和民族传统将不再纯正,法典中必定包含着异族的意志,这无论如何都是对本民族传统的侵犯。由上我们可以看出,历史法学派强调的民族精神是指每个民族区别于其他民族的独特内涵。从民族精神中产生的习惯法和依照习惯法制定的实在法都必须有一定的针对性。离开了特定的民族区域,实在法的效力就难以实现。试图跨越民族精神而寻求“世界精神”注定会走向失败。从这个意义上来说,历史法学派是不会赞成在世界范围内形成“共同法”的。
  比较法的这种思想倾向与后现代主义的思想在某些方面不谋而合。后现代主义者注重文化,社会的多元性、差异性。他们否认价值的普适性,倡导整个人和组织个性的发展。法国的后现代主义哲学家利奥塔认为,不同的群体,不同的民族,出现差异是必然的,而且这些差异永远无法消除,任何努力都只能是徒劳。如若试图消除这种差异,很有可能导致集权主义的蔓延。集权主义者试图通过各种手段求得共同利益或共识,但这往往伴随着极其不合理的压来自北大法宝

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【参考文献】

[1][爱尔兰]凯利.西方法律思想简史[M].王笑红译.北京:法律出版社,2002:50.

[2]徐爱国,李桂林.西方法律思想史[M].北京:北京大学出版社,2009:252.

[3][德]茨威格特、克茨.比较法总论[M].潘汉典,米健,高鸿钧,贺卫方译.北京:法律出版社,2003:54.

[4]米健.从比较法到共同法[J].比较法研究,2000(4):13.

[5][美]吉尔兹.地方性知识:事实与法律的比较透视[A].邓正来译.梁治平.法律的文化解释[C].北京:生活·读书·新知三联书店,1998:165.

[6]张宏生,谷春德.西方法律思想史[M].北京:北京大学出版社,1990:346.

[7]程虎.历史法学[M].北京:法律出版社,2005:236.

[8][美]凯尔纳·斯特.后现代理论[M].张志斌译.北京:中央编译出版社,1999:254.

[9][10]李桂林.法律与发展运动的新发展[J].法治论丛,2006(5):32.

[11]张婧仪.论法律趋同[D].南京:南京师范大学,2011:12.来自北大法宝

[12]陈忠.全球化:普遍制度文明与主体实践选择[J].广东社会科学,2002(5):21.

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