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【期刊名称】 《科技与法律》
商业秘密保护中秘密性判断标准问题研究
【副标题】 以世界贸易组织TRIPs协议为中心【作者】 宋建宝
【作者单位】 科学技术部知识产权中心【分类】 商业秘密法
【中文关键词】 商业秘密;秘密性;客观标准;相对标准;TRIPs协议
【文章编码】 1003-9945(2012)03-0062-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 62
【摘要】

秘密性是某一信息构成商业秘密的必要条件。对于同一信息来说,按照不同的秘密性判断标准,可能得出不同的结论。世界贸易组织TRIPs协议中秘密性的判断标准采取了客观标准和相对标准。我国的《反不正当竞争法》仅明确了秘密性的相对标准,最高人民法院出台的司法解释进一步明确了秘密性的客观标准,在司法实践中仍需不断完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1163618    
  根据世界贸易组织TRIPs协议第39条第2款的规定,秘密性是某一信息是否构成商业秘密的必要条件。具体来说,某一信息只有具备了秘密性,该信息才可能获得商业秘密的法律保护。在实践中,秘密性往往成为商业秘密诉讼中各方当事人争论最为激烈的问题。但是对于同一信息来说,按照不同的秘密性判断标准,可能会得出不同的结论,因此秘密性的判断标准又成为各方当事人争议的焦点。本文从世界贸易组织TRIPs协议的有关规定出发,探析秘密性的判断标准及我国的具体应用建议。
  一、TRIPs协议中有关商业秘密保护的实质
  世界贸易组织的TRIPs协议是第一个规定商业秘密保护的国际公约。TRIPs协议文本没有使用“商业秘密”的说法,而是使用了“未披露信息”(undisclosed information),但具体所指就是商业秘密。[1]根据TRIPs协议第1条第二款的规定,商业秘密的法律保护是TRIPs协议界定的一类知识产权。
  在TRIPs协议订立之前,商业秘密保护在一些国家已经通过普通法或成文的民法、反不正当竞争法,甚至刑法得到实现。然而,在TRIPs协议谈判磋商过程中,各成员对于商业秘密保护的范围和形式却存在严重分歧,甚至一些发展中国家对商业秘密是否需要法律保护还提出质疑。[2]美国和欧共体虽然对如何保护商业秘密存在上述分歧,但是要求各成员对商业秘密提供法律保护的主张却是一致的。因此在美国和欧共体以及其他一些发达国家的主导下,商业秘密保护问题最终纳入了TRIPs协议,并以第39条确定下来。TRIPs协议第39条第2款明确规定了可以获得法律保护的未披露信息应当具备的条件,具体包括秘密性要件、商业价值要件以及合理措施要件。其中的“秘密性”是指该信息作为整体,或者该信息组成部分的确切组合,并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的;其中的“商业价值”是指该信息因为是秘密的而具有商业价值;其中的“合理措施”是指合法控制该信息的人,为保密该信息已经根据有关情况采取了合理措施。
  需要特别指出的是,TRIPs协议之前的很多知识产权国际条约或协定都没有规定国内法的执行问题,或者只是笼统地规定了一些有关法律执行的基本原则,具体的法律执行问题基本上都留给缔结条约或协定的成员通过其国内法来自行决定。TRIPs协议第三部分第41条至47条则直接要求成员建立知识产权保护的国家执法体系,各成员必须向知识产权的权利人提供公平合理的知识产权保护手段,例如证据提供问题、法律救济问题等等。另外,根据 TRIPs协议第64条之规定,“关税与贸易总协定”1994年文本就解释和适用该总协定第22条和23条而达成的有关争端解决规范和程序的谅解协议,也应当适用于因TRIPs协议而产生的争端的协商与解决。这就是说,自TRIPs协议生效之日起,商业秘密保护的标准以及其他知识产权法律保护的标准也成了世界贸易组织国际争端解决机制的规范对象。虽然TRIPs协议第39条只是世界贸易组织成员必须遵守的协议义务的最低标准,但是TRIPs协议第39条已经包含了有关商业秘密保护最为基本和最为重要的内容。
  二、秘密性的客观标准
  根据TRIPs协议,商业秘密保护所要求的秘密性,是指有关信息作为整体,或者其组成部分的确切组合,并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍知悉或容易获得的。因此,判断某一信息是否具备商业秘密所要求的秘密性时,应当遵循客观标准。秘密性的客观标准是指:从认知主体的角度来说,在具体案件中判断某一信息是否具有秘密性时,既不是依据具体案件中被告的认知水平为判断标准,也不是依据具体案件中原告的认知水平为判断标准,而是以符合特定条件的客观第三人的认知水平为判断标准。
  根据TRIPs协议第39条第2款,如果未披露信息“不为普遍知悉”,并且也“不容易获得”,那么该未披露信息就是秘密的。此处的“不为普遍知悉”和“不容易获得”直接照搬了欧共体于1988年颁布的“Know-How许可集体豁免条例”①中关于“Know-How”的定义。这里的“不为普遍知悉”和“不容易确定”不是针对普通的社会公众,而是针对经常接触到该类信息的人员来说的。经常接触到该类信息的人员也就是通常所说的“圈内人”,这种做法与专利法上假设的“本领域的普通技术人员”可谓异曲同工。此处的“秘密性”与专利法所要求的“新颖性”要件也相互对应。在专利法中,如果申请保护的技术方案已经处于公共领域,成为公共领域的一部分,那么该技术方案就不能被授予专利权。
  当前,因特网提供了世界范围内的大量信息,因此公共领域已经不能再仅指某一特定国家或地区的领土范围。就专利法而言,某一信息只要在世界上任何一个地方被公开,就破坏了该信息的新颖性,这就是专利法中新颖性的绝对标准。但是对商业秘密保护法律而言,某一信息在世界上某一个地方被公开,不一定破坏该信息的秘密性。这主要依赖于经常接触到该类信息的人员是否确实能够容易地接触到这种公开。例如对于那些专利法中采取绝对新颖性标准的国家来说,国外专利申请中公开的信息在这些国家必然破坏了其后专利申请的“新颖性”,但是对于另一国家中经常接触到该类信息的人员来说,该信息却未必就属于“已被普遍知悉”或者“容易获得”的信息。如果专利申请人在专利申请中披露了一些秘密的制造方法,那么至少在专利申请公开之日起,他就不得再主张这些制造方法仍然属于商业秘密,要求通过商业秘密法律来保护。从美国专利法来看,大多数观点认为,专利权利要求书或者专利说明书已经披露的那些技术信息是不可能再获得商业秘密保护的。当然这种情况只与专利申请文件中的技术信息有关,特别是在非商业秘密持有人请求启动专利程序的情况下。就某一特定的行业来说,如果该行业没有检索文献的惯例,那么包含在专利申请文件中的技术信息可以说还是“不为普遍知悉”的。但是对于那些存在检索国内所有文献甚至国外专利文献的行业来说,就需要看具体情况了。例如化工行业和制药行业就是通常利用世界范围内专利数据库的典型行业。对这些行业来说,每份专利文献都可以视为“容易获得”。
  相反,技术信息单纯地被“公开”地使用却并不一定破坏客观秘密性。以制成品销售为例,如果行业内存在着很多装备精良的研究机构,他们可能就分析世界范围内所有技术先进国家生产出来的产品,因此包含在制成品中的有关信息就可能不再具有秘密性。就商业秘密保护和专利法总体来说,产品制造企业可能更容易地获得商业秘密保护,因为专利法上的新颖性判断标准包括了世界范围内的一切披露手段,而这对商业秘密保护中秘密性的客观标准来说却并非总是如此。
  TRIPS协议明确界定了未披露信息对于哪些人来说是“不为普遍知悉”或者“不容易获得”的,这就是秘密性的客观标准中的针对性含义。根据TRIPs协议第39条(2)(a)的规定,未披露信息的秘密性是针对于符合特定条件的人员来说的,即针对于那些经常接触该类信息的人员而言的。如果那些经常接触该类信息的人员不知道或者不容易获得该信息,那么其他人也不知道或者不容易获得该信息。
  商业秘密的秘密性采取客观标准,有两方面的重要意义。首先,秘密性的客观标准有利于司法审判中充分运用举证责任分配制度。法官对于案件所涉及的领域在大多数情况下都不在行,他们对于案件所涉及的信息基本上没有判断常识。商业秘密的秘密性釆取客观标准可以通过专家鉴定程序进行举证责任分配,这里的专家就视为符合特定条件的第三人。其次,秘密性的客观标准所要求的合理第三人应当具备特定条件,这样可以有效防止商业秘密的保护范围过于宽泛。由于秘密性的客观标准所要求的合理第三人应当具备特定条件,因此秘密性的客观标准要求有关信息的知悉标准仅界定在某一特定的行业,而不是该特定行业以外的其他行业或者全部行业。某一信息不具有秘密性,就是指该信息在该信息所属的相关行业内已经被普遍知悉或者容易地获得,而不是要求该信息在其所属行业以外也已经被普遍知悉或者容易地获得。因此商业秘密持有人不能以一般社会公众尚不普遍知悉或者不容易获得该信息为由,要求认定其商业秘密的存在。
  三、秘密性的相对标准
  美国于1987年10月28日在“知识产权未来协议”(the future agreement on IPRs)的建议稿中首次将商业秘密保护纳入磋商范围,随后欧共体在相关建议中也提出将商业秘密保护纳入磋商。②但是对于采取何种方式对商业秘密提供法律保护,美欧双方却存在分歧。欧共体坚持认为,商业秘密保护应当依据《巴黎公约》中有关制止不正当竞争的规定。[3]美国则坚持认为应当将商业秘密看做一种财产而提供法律保护。目前TRIPs协议中有关商业秘密保护的规定是各成员相互妥协折中的结果,尤其是美国和欧共体双方立场的折中,它既考虑了美国提出的将商业秘密看作是一种财产的立场,同时又充分釆纳了欧共体关于釆用制止不正当竞争方式保护商业秘密的主张。这就是目前商业秘密保护的最终方式,承认商业秘密是一类形式的知识产权,同时仅提供制止不正当竞争的法律保护。
  TRIPs协议规定商业秘密保护的宗旨和目的仅仅在于制止不正当竞争,因此就商业秘密保护的法律力度而言,并不像专利权那样具有绝对的排他效力,而是仅具有相对的排他效力,即制止他人利用其商业秘密进行

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【注释】                                                                                                     
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