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【期刊名称】 《法律科学》
究竟什么是地役权?
【副标题】 评《物权法(草案)》中地役权的概念【英文标题】 What is Servitude?
【作者】 张鹏【作者单位】 苏州大学
【分类】 物权
【中文关键词】 地役权;不确定性;包容性;一般权利模型
【英文关键词】 servitude,uncertainty,include,normal right model
【文章编码】 1671—6914(2007)01—0089—(07)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 1
【页码】 89
【摘要】

现有的《物权法(草案)》中关于地役权的概念不尽准确。考察罗马法中地役权的产生以及各国立法例中地役权制度,我们可以发现,地役权具有两个特点:第一,地役权权利内容具有不确定性;第二,地役权中需役地利益对需役地人利益具有包容性。地役权实际上提供了一个在不动产上设立用益物权的一般权利模型,为新的物之利用方式生成为物权提供了方便。为了和地役权的此项特点相吻合,我们必须对于《物权法(草案)》中的相关内容进行修改。

【英文摘要】

The concepts of servitude in the property law bill of China we not correct.By studying the servitude in the Roman law and law in modern countries,we can find two characteristics:first,the content of servitude is uncertainly;second,the profit of tract of servitude includes the profit of person of servitude.In fact,servitude is the normal mOdel of thing—right in real property.So we should amend the concepts of servitude in the property law bill of China.

【全文】法宝引证码CLI.A.1119685    
  2005年7月,全国人大常委会公开了《物权法(草案)》,面向全社会征求意见。其中,第十四章规定了“地役权”,在“附则”中,第268条第5项规定了地役权的概念:“‘地役权’,指在法律规定的相邻关系之外按照合同利用他人的不动产,以提高自己不动产效益的权利。”[1]
  这一概念反应了我国立法机关对于地役权本质的理解以及对我国地役权制度设计的立法意图。但是,这一概念是否科学,是否反应了地役权本身蕴含的全部内涵呢?我们以为,恐还值得推敲。依据此项地役权定义,我们起码可以产生以下两项疑惑:
  疑惑一:若甲享有A、B两块土地而中间被乙的七地隔开。为了便于自己利用A、B两块土地,也为了不妨碍乙对土地的利用,甲希望经过乙的土地的上空建设一个空中走廊,以供自己在A、B两地之间通行。此显然系为了甲的土地的需要而利用了乙的土地,符合《物权法(草案)》第268条关于地役权的概念,属于地役权的范畴。但同时,依据《物权法(草案)》第141条规定:“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”[2]显然,此种情形符合“建设用地使用权”概念中的“空间建设用地使用权”的含义,即,利用他人的空间建设建筑物并加以利用。那么,甲建造的这一个空中走廊,究竟是地役权,抑或建设用地使用权?
  疑惑二:王泽鉴教授在其物权法教科书中讲到,“(房屋所有人)为避免前方他人土地上兴建大厦妨碍眺望,阻止左方他人土地上经营土鸡城,有意自右方他人土地引入温泉,并得随时在后方他人林地散布,并希望邻近土地皆能兴建同一风格的别墅,”这些需要都是地役权的适用范围。{1}71但是,在这些需要中,有多少是为了“提高不动产效益”?“随时在后方他人林地散布”、“邻近土地皆兴建同一风格的别墅”究竟是为了“提高不动产效益”,还是为了“不动产人的需要”?恐还是后者的成分占多。依《物权法(草案)》,这些需求恐将难以纳入我国将来物权法中的地役权。但需要强调的是,这些情形可都是各国公认的可设立地役权的情形。
  对于上述两个问题的解释,牵涉到如何理解地役权本质的问题。地役权是人类历史上最古老的他物权形式,可谓与所有权相伴而生。至近现代社会,各国立法也都继承了地役权制度,并不断发展其内涵和制度外延。为了正确理解地役权的含义,我们必须从其罗马法起源开始研究,并阐述其在近现代立法中的新近发展,从而才能真正揭示地役权的内在本质。
  一、罗马法中的地役权
  耕作地役是地役权中最古老的一种形式,它是随着古罗马原始公社的解体、土地私有,由为了放牧和耕作的便利仍沿袭土地共同使用的习惯演变而成。{2}206具体讲,土地最初先后属于氏族、部落和宗族公有,公元前6世纪中叶,人口日增,公有制不足以奖勤罚懒,阻碍了生产力的发展,方改归每个家长独自用益其所耕作的土地,于是土地遂由公有变为私有。{3}305但仅靠单块土地利用,有时不能实现土地利用之目标,如通道、水源等问题,单块土地无法解决,非借助于邻地不可。于是,罗马人虽确立土地私有观念,但仍沿袭公有时某些土地共同利用的习惯,如经他人土地通行、汲水等等。“最古老的观念认为,从他人土地上穿过的道路或输水管道归土地所有者所有,这是一种(利用人)同被穿越的土地的所有主共同享有所有权的形式,体现为最古老的权利形态。历史的发展触及到对这种权利内容的定性,罗马人的所有权是绝对的,不容任何干涉和侵犯,这样通行道路和输水管道的共同所有观念转变为在他人土地上为自己土地的利益通行或引水的权利这样一种观念。”{4}114因此,为自己土地的便利而利用他人土地的地役权概念就这样诞生了,出现了最早的四种耕作地役形式:步行地役、兽畜通行地役、货车通行地役、取水地役。
  此后,古罗马城内,由于各房屋多毗连栉比,相邻而居,为维持整体房屋的利用,相应产生了架梁地役、支撑地役、阴沟地役等,于是建筑地役由此而生。耕作地役以及后来的建筑地役合称地役权。最早的役权概念即指地役权。{5}222
  考察历史,我们可以发现,用益权、使用权、居住权等权利很大程度上起源于地役权制度。具体而言,随着社会的发展,罗马人对于土地、物的利用方式越来越丰富,但地役权是当时唯一的他物权形式,{6}115于是“役权不再是典型的,当事人可以将任何一种同役权的一般品质相关的使用权确定为役权”。{7}253这样地役权的适用范围就极大地扩大了,产生了专门为个人而设立或遗嘱设立的地役权,比如通行权、汲水权和放牧权等所谓的“特殊地役”,即具有人役权内容的地役权。到了共和国末叶,无夫权婚姻和奴隶解放日渐增多,丈夫和家主常常把一部分家产的使用、收益、居住等权利以地役权形式遗赠给妻子或被解放的奴隶,让他们生有所养,老有所靠。但随着地役权范围的不断扩大,这些特殊的以各种利用权为内容的地役权不再被古典法所承认。曾经“古典法学家们把这些役权解释为债权,现时的所有主或死者的继承人有义务接受依此权利而实行的通行等等。”{7}256但最终罗马法完全摆脱了地役权形式,为那些最具典型意义的物之利用方式确立了独立的名份,创制了用益权、使用权、居住权、奴畜使用权等新的他物权形式。随着用益权、使用权、居住权等为特定人的利益而设的役使他人物的权利的确立,到了优帝时期,优士丁尼将其称为人役权,并且与地役权相并列,合称为役权。{7}250
  通过上述对于罗马法中地役权制度发展脉络的介绍,我们可以发现地役权在罗马法中的两个特点:
  第一,土地私有之后,罗马人将延续原公有状态下利用他人土地的一切情形均以地役权概括之。换言之,在土地私有之后,一切利用他人土地的情形,均叫做地役权。“土地公有时乃至公有制解体时的不同地块间的相互利用的习惯在地役权制度形成过程中起到了很大的引导作用。因此,与其说罗马人‘创造’了地役权制度,莫如认为罗马人在激荡的社会形态变更过程中将原始习惯在新的历史条件下披上了法律的外衣。”{8}这样的后果是,地役权的权利内容是宽泛而不确定的,任何一种对土地的利用形式均可以称之为地役权。此点也可以从地役权的语渊中找到佐证。地役权最早出自拉丁语servitu,字面原意为奴隶状态、奴役、仆人、佣人,后引申为束缚、地役权、役权含义[3]。可见,所谓地役权就是指,使土地像奴隶一样受束缚、不得自由,接受支配利用,但至于接受怎样的利用和支配,则在所不论。
  第二,在罗马法很长一段时间中,地役权是唯一的一种他物权形式。地役权最初的产生,是土地私有以后,为了维持原公有利用的现状而存在的唯一的他物权形式。一切与所有权性质不相符合,而需要以他物权形式来界定的物之利用形式均取得了地役权称谓,且也只有被称为地役权。即便此后社会生活中出现了新的物之利用方式,在仅存在地役权这种唯一他物权种类的历史背景下,其也只能以地役权相命名。幸运的是,好在地役权概念宽泛而不确定,各种物之利用形式均能包括其中。也正是因为此,我们可以发现,除地役权之外的其他用益物权形式,如用益权、使用权、居住权等权利形式,都或多或少地孕育于、发端于、成长于地役权制度中,而只是待其权利形式日益成熟,社会利用日益常见时,方才独立出来自成一权。
  二、近现代国家立法中的地役权
  罗马法对于近现代各国民事立法的影响是广泛而深远的。虽然对于人役权制度因国情不同而取舍不一,但近现代各国民法中均规定有地役权制度,地役权也因此成为传统物权种类中不可或缺的一个权利种类。比较近现代各国民法典中有关地役权制度的内容,我们可以发现,地役权制度有以下两个特点:
  (一)地役权权利内容具有不确定性
  比较各国民法典中所规定的其他他物权的定义,可以发现,其他他物权的概念一般均明确了权利的内容。如用益权,《瑞士民法典》第745条第2款规定:“用益权为赋予权利人对物的全部使用及收益的权利。”如地上权,我国台湾地区“民法典”第832条规定:“谓以在他人土地上有建筑物,或其他工作物或竹木为目的而使用其土地之权。”这些立法概念通过表述权利人的权能或权利人具体的物之利用方式,使权利内容的界限明了、清晰。打遮阳伞就显得很娘
  但是,相较而言,地役权的权利内容具有很大的不确定性。《法国民法典》第637条规定:“役权系为另一所有权人的不动产的使用及需要而对另一不动产所加的负担。”此处立法指出,所谓地役权即为供役地之负担,但“负担”一词范围甚广,凡供役地所有权的限制均可视为负担,显然立法者未对地役权内容加以明确限定。《意大利民法典》第1027条同样使用“负担”一词定义地役权。《德国民法典》第1018条规定:“一块土地为了另一块土地的现时所有人的利益,得设定权利,使需役地的所有人得以某种方式使用该土地,或使在该土地上不得实施某种行为,或排除本于供役地的所有权对需役地行使权利(地役权)。”此处立法者规定地役权内容或为需役地人对供役地的“使用”,但如何使用,为何性质使用均未说明;或为要求供役地不为一定行为,不行使一定权利,但为何内容行为,为何性质权利不行使也未说明,可见立法者对地役权内容的规定也是十分宽泛而不明确的。《瑞士民法典》定义与此相当(第730条)。《日本民法典》第280条规定:“地役权人,依设定行为所定的目的,有以他人土地供自己土地便宜之用的权利。”依此定义,需役地人可以设定一切“利用”供役地的权利。“利用”可以用来指称一切对物的占有、享用方式,其权利范围可大至所有权的一切权能,立法对于地役权内容的限定也是不清晰的。我国台湾地区“民法典”定义与此相同(第857条)。《俄罗斯民法典》定义也与此相当(第274条)。
  通过将地役权的定义与其他他物权定义比较,可以发现,地役权权利内容是较宽泛而不确定的,虽是利用、役使他人不动产的权利,然利用范围有多大,可为何种性质利用,无明确界限,留给了权利人广泛空间。而其他他物权在各国民法典中,通过各种途径大多限定了权利范围、方式,有明确的界限。这种明显的差异,也许从上述罗马法中地役权与其他他物权产生的历史背景中可以找到合理的解释。
  对于地役权权利内容的最终确定,各国一般均授权由当事人自行商定,于设定地役权时一一列明。在法国,《民法典》第681条第2款规定:“因此而设立的役权的使用与范围,由设立此种役权的证书规定。”在智利,《民法典》第884条规定:“役权的设定行为决定需役地的权利范围及供役地的义务范围。”在德国,“在地役权登记中,须简短但又充分确定地表明地役权的内容(如‘通行权’)。此外,就地役权之内容,可援引登记同意书中的记载。”{9}725在日本,“《日本民法》规定‘依设定行为所定之目的’,显示此处开放由当事人意定,而在相关的《不动产登记法》第113条之二则把地役权设定目的及范围明定为应记载事项”。{10}255
  对于地役权的此点特点,我国学者也多有认同。如费安玲先生认为,“地役权的内容以登记为准”。{11}申卫星先生认为:“地役权的具体内容相当繁多,均由双方当事人基于意思表示达成一致予以约定,而非基于法律的明定。只要其约定不违反法律的强行性规范,不违背公序良俗,即可受到法律的保护。”{12},
  实际上,我国立法机关对于地役权的此点特性也是予以承认的。依据前述《物权法(草案)》中地役权的概念,对于地役权的具体权利内容,物权法是没有事先固定的,而是委诸于当事人的合同约定。
  (二)地役权中需役地利益对需役地人利益具有包容性
  通常认为,设立地役权当以满足需役地利益为必要。然而,何谓需役地利益?需役地利益与需役地人利益是否截然分开,互不相关?土地利用的最终目标是为人服务,其价值的判断也因土地使用人的标准、好恶各异而有不同。土地的需要和利益实际上也就反映了土地使用人在利用土地过程中的需要和利益。土地使用人的需要和利益,大多数情况下,在实现过程中反映为土地利用的需要和利益。要想将土地的需要、利益和土地使用人的需要、利益分隔而加以判断是很难的,也是不现实的。
  近现代各国民法虽大多有“地役权需为需役地利益而设”的规定,但是,对于“需役地利益”的理解却都是十分地宽泛,含有为需役地人利益的成份。《法国民法典》第686条概括为“为其产业的利益”,未具体明确内涵。但依理解,“产业的利益”可包括与此不动产有关的所有利益形式,范围相当宽泛,并且产业均为人所设,产业的需要很大程度上即为人的需要。《意大利民法典》第1028条规定:“除经济利益以外,需役地本身具有的较多的方便条件或者良好环境也是便利。同样,需役地本身具有的工业用途也是一种便利。”《意大利民法典》规定的范围同样模糊、宽延,利用需役地的所有的有利客观条件都可以归入“方便条件或良好环境”之中,甚至于“工业用途”,更是使“便利”的范围大大扩展。可以说,需役地人对于需役地利用所需的一切对己有利的客观需求均可以归入所谓“需役地利益”概念之中,需役地人也可因之而生设立地役权的必要。台湾地区“民法典”第851条规定:“……供自己土地便宜之用。”对于“便宜”如何理解,立法理由书称“便宜,其类匪一,悉依设定行为定之。”[4]学者认为,“所谓‘便宜’,顾名思义,指便利相宜而言,包括经济、财产上的方便利益(如通行、汲水、采石),或精神、美观、感情上利益(如采光、

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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