查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法律科学》
法理和情理
【英文标题】 Legal Logos and Legal Sense【作者】 郭忠
【作者单位】 西南政法大学【分类】 法理学
【中文关键词】 法理;情理;良知;道德真理
【英文关键词】 legal logos;legal sense;conscience;moral truth
【文章编码】 1671—6914(2007)02—0011—(09)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 2
【页码】 11
【摘要】

情感并非只能是任性的和不公正的,并非不能作为法律价值的终极来源。从中国儒家的传统哲学思想出发,一种“中和”的情感是可能通过修身渠道获得的,它可以称为情理。以修身作为治国根本,实质上是奠定社会形而上的价值基础的根本。情理可从修身中被发现,并进入日常生活的正义认知中。在法律推理中,情理可以弥补现代法律的价值亏空。

【英文摘要】

A sense can be the ultimate source of legal value because it can be rational and justifiable.From Chinese Confucian philosophy thought,a self—possessed emotion can be obtained by cultivating one’s morality.It can become a legal sense.Cultivating everybody’s morality is the foundation of governing state and it forms metaphysical foundation of social values.A self—possessed emotion can be found in cultivating one’s morality and come into a process of perceiving justice in daily life.It can fill up the nothingness of the ultimate legal value.

【全文】法宝引证码CLI.A.1119717    
  一
  公元前406年8月,雅典人在一次海战中获得了辉煌的胜利,但这次胜利却没有给作战的将军们带来好运。由于将军们没有能够将不少严重受伤的战船上的人员救出,也没有找回死者的尸体,狂怒的雅典人将怒火发向了十大将军。在公民大会上,提议对将军们判处刑罚的人和要求尊重法律来对待该事件的人争执不决。最终案件由五百人议事会议决。由于人们的情绪进一步高涨,五百人议事会最终按多数人的情感要求作出了对将军们的有罪判决:6位将军被判处死刑,2位将军财产被没收。苏格拉底时任五百人议会主席,虽然他坚持反对把不符合法律要求的提案付诸表决,但他只任职一天。第二天,当另一人任主席时,激愤狂怒的群众就通过了提案。{1}121—125
  这一场景是雅典哲人苏格拉底所经历的雅典法律生活的一幕,这是一次激情和法律的正面冲突,情感和法律显现出了水火不相容的姿态。也许正是这种雅典民主生活中的矛盾冲突促使苏格拉底对法律和理性问题的思考,并终其一生以自己的言行来回答这一问题。面对判处其死刑的不公正的法律,苏格拉底坚持遵守城邦的法律,安祥地接受了饮鸩自尽的刑罚处罚。苏格拉底选择了法律,而不是服从情感,原因是:无论在城邦的治理还是在个人的生活中,情感必须服从理智。一种最好的生活不是凭借自己感觉认为好的生活,而是一种运用理性的生活,什么是正义或道德,不应当让感觉来确定,而是要给予理性的审查。为了发展人的理性能力,苏格拉底发展出一种通过对话探讨真理的方法,苏格拉底称之为灵魂的助产术。苏格拉底的方法也就是归纳论证和寻求一般定义的认识方法和逻辑方法。亚里斯多德指出:“有两件事情可以公正地归之于苏格拉底——归纳论证和普遍定义,这两者都是关于科学的出发点的。”{2}399在科学的求真过程中,情感被彻底排斥。苏格拉底的方法被柏拉图、亚里斯多德继承和发展,柏拉图认为神创造人时给予人的灵魂的包括可朽和不可朽的因素,情感是属于其中可朽的部分,只有克服了情感,人才可以过一种公义的生活,而如若人被情感所支配,那么他的生活就是不公义的。{3}293亚里斯多德从政治学中审视情感,他发现人的情感是不可避免的,它终将使统治者无法进行冷静的判断而产生偏见,因而倡导法治。他说:“崇尚法治的人可以说是崇尚神和理智统治的人,而崇尚人治的人则在其中掺入了几分兽性;因为欲望就带有兽性,而生命激情自会扭曲统治者甚至包括最优秀之人的心灵。法律即是摒弃了欲望的理智。”{4}110按情感进行的判断,在亚里斯多德看来是不可能导致公正的判断的,因为感觉大多是欲望所起的作用,而欲望是兽性的而不是人性的,人性的特点是理性。我们可以看到,从古希腊起,情感和法律就分道扬镳了,因为法律被认为是必须以理性为基础,才能达成正义。
  理性作为法律的基础,又以自然法概念的产生进一步强化。在斯多亚哲学中,宇宙自然是“一个有组织、有理性体系,一个美好而井井有条的整体,其中每个部分都着眼于整体而行使其职能,一切事物都为整体的利益而共同努力”。{5}119人作为宇宙自然的一个部分,其本性和自然的本性是同一的,人的理性便是自然理性的一个部分,因此人需要按自然而生活。芝诺、克雷安德、克吕西普等都这样认为:“主要的善就是认定去按照自然去生活,这就是按照德性而生活,……这意思就是顺从一个人自己的本性和顺从普遍的本性;不做人类的共同法律惯常禁止的事情,那共同法律与普及万物的正确理性是同一的,而这正确理性就是宙斯,万物的主宰与主管。”{6}374斯多亚把理性和德性与普遍性的法律联系在一起,为法律奠定理性的价值基础。在古典时代,将宇宙自然理解为一个有机的理性和神的统一体,构成了那个时代理性自然法的理论基础,人的理性被认为是通达自然法的认识的桥梁,正确理性的本身就是法律的正义。这种有机的宇宙观和人的关系我们又可以清晰地从柏拉图的《蒂迈欧篇》读到,创造主如何创造了一个有序的永恒的宇宙,被生成的宇宙是一个由神的旨意赋予灵魂和理智的生物。诸神创造了人类,而造物主亲自为人撒下了神圣的种子,被造出的人的灵魂和宇宙的灵魂用的是同样的元素,只不过不如后者纯净。{3}276—345柏拉图描述的这种人和神、宇宙的关系决定了理性的人最终可以和宇宙自然以及神沟通,并获得自然法的认识。
  从古希腊罗马到中世纪,理性是美德和价值的基础,法律和理性联系在一起就等同于法律和道德联系在一起。但近代以来理性自然法开始衰落,这主要是因为近代自然科学的发展,人们不再视宇宙自然为一个有目的、有机的整体,宇宙自然无法提供法律的价值基础。启蒙思想家大多将法律的价值基础仅仅奠定在人的理性上,但人的理性最终又被哲学家发现,它是根本无法认识终极不变的自然法价值。
  因此,作为现代法理学奠基人的奥斯丁,从实证主义哲学出发,完全排斥了法律中的价值研究,而根本上从工具理性角度奠定法理学的基础。概念分析、比较以及法律的内在逻辑的清晰和系统化成为法理学研究的主要出发点。但实证主义恶法亦法的态度,以及对法律价值研究的回避并不能解决现实中法律对道德性的需要,众多理论难题无法解决。
  能不能从西方由来所排斥的情感上,开辟一条路,提供我们解决法律的内在价值问题的新思路呢?理性和情感果真完全对立而无法统一吗?情感真的只是变动不居、必须被道德认识和被法律所排斥吗?笔者认为,作为区别于西方理性的中国式的情理概念,应当被纳入法律理性的范畴,弥补法律的价值理性失落带来的问题。
  二
  西方哲学传统中,在认识真理问题上,只能依靠理性,而情感始终处于被动的地位。依据人的理性能力,西方发展出了日益发达的科学和技术。但道德真理的认识和科学真理的认识是否应当依据同样的认识路径呢?如果发现道德真理无法通过理性来认识,是否就应当得出道德相对主义的结论呢?
  在中国传统的思维中,道德的终极真理并非相对的,道德的终极来源是形而上的“道”或“天”或“性”,如果说在各种具体情况下的道德规范和行为是分殊的(特殊性的),那么在“道”的层面上,道德领悟却是划一的(普遍性的)。但“道”的领悟和认识不是靠西方哲学所言的理性,相反这种理性在认识道德的终极真理时应当予以排斥。如老子认为“为学日益,为道日损”,知识在认识“道”方面是不起作用的。需要做的是“致虚极,守静笃”。佛教禅宗更是讲“不立文字”,要超越语言和逻辑去认识“道”这种永恒的规律。在作为一种人世哲学的儒家那里,尽管没有过于强调形而上的“道”、“天”、“性”的认识,但最终都会把道德真理的来源定位在它上面。而在道德真理的认识上,把逻辑思维摆在较为次要的地位。《大学》中达到“至善”,也即是达到近于“道”的方法是:“知止而后有定,定而后能静,静而后能安,安而后能虑,虑而后能得。物有本末,事有始终,知其先后,则近道矣。”该段话的意思是要达到对道德真理的认识,其认识路径的先后应当首先从自己的思维方式人手,最初要进入一种逻辑思维停止的状态(止),逻辑思维的停止就会进人“入定”状态,“定”中才能产生出真正的“静”,最终才能身心安定,正确的思维才能从中产生出来。也就是说,要获得道德真理,必须有前提条件,那就是入定入静。在获得了良知时,最终所进行的逻辑思维的结论才能够达到正确(近于道)。
  西方人认识道德真理时的一个难题就是德国哲学家阿尔伯特提出的“明希豪森一三重困境”。要使任何一个具体的三段论的逻辑推理结论正确,都必须确保逻辑推理的大前提的真理性,但大前提的真理性,是从另外一个逻辑推理中得出的结论,这个结论又有赖于这个逻辑推理的大前提的真理性。以此类推,这样的逻辑推理将无穷无尽。解决的办法只能有三种:一是无限倒退而无法确定结论的真理性;二是循环论证,各命题之间相互论证;三是在论证中,假定某个依据为不证自明的东西,在此武断地停止论证。三种办法都无法确认逻辑推理结论的真理性。{7}211,代译序“明希豪森一三重困境”明确地表达出西方理性主义和经验主义在认识道德真理问题时的困境。
  如何确定逻辑推理的大前提的真理性?中国传统哲学的办法就是并不认为存在着一个通过文字能够表达出来的永恒的道德真理,但并不意味着不存在道德的终极真理,道德的终极真理存在于抛弃逻辑思维入定入静后的感知中。任何道德原则、规范或行为都是具体的,因此也都不具有永恒性,但这种不具有永恒性的道德原则、规范或行为又不能是任意的,它的正确性又必须和具有永恒性的不能言说的道德真理相结合。
  由于道德原则和规范只是僵死的文字,道德真理不可能由它们体现出来。那么要体现出其中永恒不变的道德真理,只有和人的意识和行为相结合,才能体现出来。而人的意识和行为又只能是在一种特定的情形下(即诚意和修身)才能够获得其真正的道德性。这种道德性不是任性的表达,而是在通过长期特定的修养身心后获得的一种道德感悟在意识和行为中的表现。所以中国人在社会治理上,不是通过理性去寻求绝对真理的结论——一种让大家都同样能够推理出一致的结论,最后以其为依据制定法律来进行统治,而是更倾向于人治的方式,因为道德真理被视为不是一种僵死的文字表达,而只能在人的意识和行为中得到体现,道德真理只能活在人的心中。
  《大学》中说:“古之欲明明德于天下者,先治其国;欲治其国者,先齐其家;欲齐其家者,先修其身;欲修其身者,先正其心;欲正其心者,先诚其意;欲诚其意者,先致其知;致知在格物,格物而后知致,知至而后意诚,意诚而后心正,心正而后身修,身修而后家齐,家齐而后治,国治而后天下平。自天子以至于庶人,壹是皆以修身为本。其本乱而末治者,否矣。”
  这段话实质上指出了中国人治之根本。中国没有采用法治的根本原因在于,不认为存在着可以通过理性认识到的道德真理,道德真理存在于人的心灵中,必须通过每个人以格物致知、正心诚意方式去修身才能获得。道德真理只是一种自悟,因此无法通过语言告诉他人,说明它是什么。而作为治国方法,最根本的是在于保有人心中的这种道德,让更多的人认识到这种道德。如果不能够让更多的人通过修身获得对道德真理的认识,那么也必须让能够修身并能领悟道德真理的人来治国。修身是治国之本,实质上是提出了人治的根本地位,也就排除了法治的根本地位,因为法治之法并不能完美地体现出道德真理,也无法真正地使道德真理进入人心。
  这种人治方法的根本问题在于,这种不能言说而存在于内心的道德真理是否真的存在,以及又有谁能够掌握。在这一点上,儒家的证明由孟子提出,孟子说:“所以谓人皆有不忍人之心者,今人乍见孺子将入于井,皆有怵惕恻隐之心。”{8}怵惕恻隐之心为道德感觉,这种道德感觉的源头即人之善性。道德感觉平时常为私欲所遮蔽,使心灵变得麻木而不容易唤醒。只有在猛然而无意识的瞬间,才有可能被意识到。这种道德的认知,并不是理性推理的结果,而是良知的驱动。所谓修身无非就是唤醒良知而已。良知在每个人那里的存在都是相同的,只不过人若是通过修身更容易认识到并发挥出来。
  一个理想的社会是每个人都具有道德良知、认识到道德真理的社会,但这样的社会在现实中从来都没有实现过。因为在现实社会里,人们对道德良知的认识层次是不同的。这一点儒家是很清楚的,《中庸》中说:“君子之道,费而隐。夫妇之愚可以知焉,及其至也,虽圣人亦有所不知焉;夫妇之不肖,可以行焉,及其至也虽圣人亦有所不能焉。”君子所谓的道无非就是人心中的道德良知,这种道德良知是出于人的天性,和宇宙自然之规律沟通,同时又是无法言说的,所以“费而隐”。但由于人人都有善良的本性,这一点圣人和普通人都是一样的,其差别仅仅在其对道德良知的感知上的层次差别。所以普通人同样可能在良知的驱动下做出道德的行为,但通常是偶然的,难以做到经常性。儒家修身的目的无非就是能更好地认识自己的良知,使一种平常只是偶然的道德行为,变成必然的经常性的道德行为。修身之路也就是成圣之路。
  正是因为每个人在道德良知的认识上层次不一,甚至有的人私欲较重,仅仅在极少的时候才可能做出合于良知的行为,或从未做出过有良知的行为。因此一个社会拥有统一的社会道德规范和法律规范也是必不可少的。但道德规范和法律规范本身是伪,而不是真。因为离开了良知的作用,任何服从道德和法律的行为都是伪的表现。另外,还因为道德规范和法律规范都是文字的表达,都是基于一个社会的特定的情况而产生的,是相对的,而非绝对的。这些相对的具体的规范必须以绝对的永恒的道德真理为本,才不至于偏离正确方向。这种道德真理就是良知。所以,相对于道德良知的培养(修身)来说,道德规范和法律规范只能是末,道德良知的培养(修身)是本。在中国的“仁”、“礼”、“法”三个概念的关系上,笔者认为,“仁”体现的是良知,是本;“礼”、“法”是末。而在“礼”、“法”中,礼又是法之本。
  三法小宝
  在西方法治国家里,在社会治理方面,法律相对于道德是至上的。这是为了约束统治权力的必然之举,因为确定性、强制性的法律是约束任意性和专横性意志的最好武器。但从本体意义上说,法律离开了道德就只能是纯粹技术性的,因为道德构成了法律的本体属性。所以从这两方面看,法律既要求至上性又要求道德性,这就必然要求将体现为道德意识的良知予以具体化和以文字形式进行表达,从而融入技术性的法律规范之中,使法律具备道德性。但具体的理论和实践的难题也随之而来。
  这一难题就是法律中的道德的永恒性、真理性和确定性问题。西方人习惯于从理性角度寻求永恒的道德真理。在柏拉图那里,理性思考被认为以语言概念为基础,通过概念和命题进行的逻辑思考,它构成了理念的世界。在理念世界里,才能找到真理,真理是不同于意见的知识,是绝对的永恒的普遍的。但近代以来,这种理性在认识终极真理上的局限性被康德认识到,道德真理变得不可知。再加上宗教价值的衰落,最终使法律所拥有的道德从中发生了分裂。这种分裂则构成法治的危机,因为法律在价值上已支离破碎,法律变成失去了灵魂的纯粹技术,失去了价值上的确定性。一旦失去了法律价值上的确定性,法律也就难以约束专横权力和任意意志,相反更可能成为专横权力和任意意志的工具。在西方后现代法学派那里,这种法治的危机被深刻地揭示出来。
  以传统中国的思维来看,具体的道德规范(礼)和具体的法律规范(刑)始终是相对的,但这种相对性的规范应该在一个大一统的国家中获得统一,这种统一以礼法制度来进行保障。但礼和法并不认为是绝对的,而是应该在特殊情况下有所变化。法律从字面上看是一种体现礼制的不变规范,但如果在特殊的具体情况下,法律又可能与礼相冲突,这时应适用礼。礼由于也是僵硬不变的规范,那么在具体的特殊情况下,礼也可以被违背而适用良知(仁)。比如孟子认为“男女授受不亲”的礼特殊情况下又是可以变通的,嫂溺而援之以手是“权”的缘故。{9}
  因此,中国古代绝对不将法律的道德性和人的心灵相隔绝,法律的道德性不是一种知识的表达,而更是可以向上追溯的心灵的良知状态。所以,法律和人并不存在分离,不存在高于人之上的法,法不过是人心之体现。所以孟子才说:“徒法不足以自行。”但人心的任意性和追逐欲望的倾向又是必须克服的现实现象,中国传统上便将人心之治理和社会之治理结合起来,认为是一致的。要克服人心之任意性,就必须认识这样一个问题,良知是否是随意的和任意的?***明认为:“盖良知之在人心,亘万古,塞宇宙,而无不同。”{10}答欧阳宗一171条每个人的良知都是一致的,但要随时认知自己的良知,做出符合良知的行为,却是修身功夫的结果。在摒弃语言和逻辑思维的寂然不动的状态中,人可以体悟到人与宇宙合一的“天人合一”状态,使自己的道德意识获得了最终的确定性。
  道德真理最终落脚在良知中,人生以及社会的最终价值也就落脚在良知中,修身就是获取良知的唯一途径。所以《大学》中称:“自天子以至于庶人,壹是皆以修身为本。”修身才能最终获得家齐、国治、天下平。修身最终才能获得道德的终极价值的确定性,使人生以及社会发展符合“道”的要求,而“礼”和“法”尽管都是必要的,但终将是相对的,是随特定的历史阶段和各种外在条件的变化而变化的现象,而非本质。
  当我们对中国古代的道德伦理的根本有所认识之后,我们回过头来认识西方法理之危机。这种法理的道德和价值的危机就在于,当基督教的价值不再成为社会的至上价值之后,从理性去寻找道德真理之路已经走不通,法律的价值根基日渐松动,最终法理只得变成为法律的技术之理,而无价值之理。因此在这里,我将提出情理的概念,认为法理应包含情理,它可以弥补法律价值根基的亏空。
  情理是来自于情感的,但又区别于一般我们所言的情感。它本质上和西方人所言的理性相反,属于非理性。但因又合于中国哲学中所言之“天理”,所以称为情理。因为中国人在认识自然之理——天理时,并不从语言和逻辑上予以把握和认识,而将天理视为贯通自然与社会的普遍原理,和人心相联系。***明说:“夫心之本体,即天理也。天理之昭明灵觉,所谓良知也。”{11}答舒用.癸末而良知是不假外求的,即孟子所言“不学而能,不虑而知”,***明称之为:“见父自然知孝,见兄自然知弟,见孺子入井自然知恻隐。”{10}良知之知不是逻辑理性的结论,却是情感之“感而遂通”的结果,因此称为情理。梁漱溟指出,中国人的理性和西洋人的理性不同,中国人的理性是平静通晓而有情的。他说:“宇宙间的理,我们可以粗分为二:一种是情理;一种是物理。情理出于人情好恶,偏于主观;物理存在于事物,经人考验而来,偏于客观。”{12}195“然一切情理虽必于情感上见之,似动而非静矣,却不是冲动,是一种不失于清明自觉的感情。”{13}
  认识情理必有待于修身,情理是“中和”状态中产生的感情。《中庸》中说:
  天命之谓性,率性之谓道,修道之谓教。道也者,不可须臾离也,可离非道也。是故君子戒慎乎其所不睹,恐惧乎所其不闻,莫见乎隐,莫显乎微,故君子慎其独也。喜怒哀乐之未发谓之中,发而皆中节谓之和。中也者,天下之大本

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(英)泰勒,(奥)龚珀茨.苏格拉底传(M).北京:商务印书馆,2004.

{2}(古希腊)亚里斯多德.形而上学(M).李真.上海:上海人民出版社,2005.

{3}(古希腊)柏拉图.柏拉图全集(三卷)(M).王晓朝.北京:人民出版社,2002.

{4}(古希腊)亚里士多德.政治学(M).颜一,秦典华.北京:中国人民大学出版社,2003.

{5}(美)梯利.西方哲学史(增补修订版)(M).葛力.北京:商务印书馆,1995.

{6}北京大学哲学系外国哲学史教研室.古希腊罗马哲学(M).北京:商务印书馆,1961.

{7}(德)阿列克西.法律论证理论(M).舒国滢.北京:中国法制出版社,2002.

{8}孟子·公孙丑上(M).

{9}孟子·离娄上(M).

{10}王阳明.传习录(卷中)(M).爬数据可耻

{11}王阳明全集(卷五)(M).

{12}许纪霖.内圣外王之境:梁漱溟集(M).上海:上海文艺出版社,1998.

{13}梁漱溟.人心与人生(M).上海:上海人民出版社,2005.

{14}(美)罗尔斯.正义论(M).何怀宏,等.北京:中国社会科学出版社,1988

{15}礼记·中庸(M).

{16}(英)梅因.古代法(M).沈景一.北京:商务印书馆,1959.

{17}(古希腊)亚里士多德.尼各马可伦理学(M).廖申白.北京:商务印书馆,2003.

{18}(爱尔兰)凯利.西方法律思想简史(M).王笑红.北京:法律出版社,2002.

{19}(美)霍姆斯.法律的道路(J).张千帆,等.南京大学法律评论,2000,(秋季号).

{20}(美)卡多佐.法律的生长(M).刘培峰,刘骁军.贵阳:贵州人民出版社,2003.

{21}杨寅.普通法传统中的自然正义原则(J).华东政法学院学报,2000,(3).

{22}(美)博登海默.法理学——法哲学及其方法(M).邓正来,姬敬武.北京:华夏出版社,1987.

{23}(古希腊)柏拉图.法律篇(M).张智仁,何勤华.上海:上海人民出版社,2001.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1119717      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多